笔者认为,将上述行为认定为牵连犯不妥。牵连犯的本质特征是行为人实施了数个行为,数个行为之间具有牵连关系。上述行为中,行为人只有使用违法票据诈骗一个行为,而签发空头支票等行为是诈骗行为的手段,并不是独立的实行行为,因此,不能构成牵连犯。上述行为属于票据诈骗罪与合同诈骗罪的法规竞合。但笔者认为不是一般与特殊的关系,而是交叉竞合,即其外延各有一部分相交,具体说来即是票据诈骗罪与合同诈骗罪在“合同履行过程中使用违法票据支付价款骗取他人财产”的范围内形成相互交叉。对于交叉竞合,应适用重法优于轻法的原则。对于合同诈骗罪与票据诈骗罪何为重法,应当根据具体数额和情节全面分析以确定。
(2) 行为人使用伪造、变造、作废的票据作合同的担保
在与他人签订、履行合同过程中,行为人以伪造、变造、作废的票据作担保,骗取对方当事人财物的行为如何定性,存在争议。一种观点认为,行为人以伪造、变造、作废的票据作合同担保,进行诈骗的情况下,由于刑法第224 条第2 项明确规定属于合同诈骗罪法定形式,因此这种情况下竞合的特别法应为合同诈骗法规,对行为人应以合同诈骗罪定罪处罚{2}(P256) 。另一种观点认为,用伪造、变造、作废的票据作担保,并不是一种票据行为,并没有将担保合同中的债权人引进一种虚假的票据关系中,不是票据交易中的诈骗犯罪,不符合票据诈骗罪的构成特征,是单纯的合同诈骗罪{6}(P376) 。虽然两种观点的结论是相同的,但对此行为的性质的认识是不同的。前者认为该行为同时符合票据诈骗罪和合同诈骗罪,由于刑法第224条第2项明确规定以伪造、变造、作废的票据作担保的是合同诈骗罪的一种法定情形,所以适用特别法即合同诈骗罪定罪处罚。后者则认为该行为只是单纯的合同诈骗罪,并不构成票据诈骗罪,因为论者主张以票据作担保并不是使用票据的行为,所不符合票据诈骗罪的构成条件。
笔者赞同第一种观点。票据诈骗罪中的“使用”既应包括直接利用伪造、变造的票据骗取他人资金或财物,也应包括利用伪造、变造的票据作为担保骗取他人财物。而且,持第二种观点的论者在论述以虚假的票据作为质押进行贷款诈骗的行为性质时,认为是一行为触犯数罪名,即贷款诈骗罪与票据诈骗罪形成法规竞合。同样是以虚假的票据进行担保的行为,对其性质的判定却是自相矛盾的。