2. 控制公权力模式
所谓“控制公权力模式”,是指公法对公权力与私权利两者关系的调整采取私权利高于公权力的基本态度,强调个人权利制约公共权利,并以此为基础构建起来的公法体系。具体来看,控制公权力的公法模式具有如下四个基本特征:其一,该模式假定,公权力主体是有限理性并且利己的,因而是不可信赖的。同时,却高度信任权利主体的理性,并赋予其在法律范围内对个人利益最大化的追求以正当性。其二,该模式强调,在公法关系中权利应当高于权力。与之相对应的制度安排中也内含着非此即彼的公私二元对立逻辑,法律实践中权力与权利之间此起彼伏,公益与私益之间此消彼涨,秩序与自由之间势不两立,公域与私域之间你进我退。其三,该模式强调,对权力的监督必须最终依靠权利来制约。 对公民个体而言,公权力主体致力于建构有限政府、责任政府和法治政府,实质上是在建设一道保障权利不受权力侵犯的防线。“那些已被载入各项正式《人权法案》之中的历史悠久的政治和公民权利,从根本上说构成了这样一项要求,亦即在政府权力所及的范围内,政府应当以正当的方式行使它的权力。”[9]其四,该模式强调,对权利的保障应当以外部的司法救济为主,并以行使公权力机关的内部救济为辅,而且重视事前的程序控制。
3. 权力/权利平衡模式
所谓“权力/权利平衡模式”,是指公法对公权力与私权利两者关系的调整采取同等对待的态度,强调个人权利与公共权力之间的平衡,并以此为基础构建起来的公法体系。具体来看,权力/权利平衡模式具有如下四个基本特征:其一,该模式对权力主体和权利主体的人性假定完全统一,认为双方都是有限理性并且利己的。并且强调要跳出传统的公法学将权力主体和权利主体完全对立的思想桎梏,要看到公共权力和个体权利都具有两面性的意义。特别是要在看到公共权力构成侵犯公民权利的潜在威胁的同时,也要充分认识到公共权力之于公民权利保障与公民价值提升的不可或缺。也就是说,必须承认自由乃文明社会的尽善化,但仍必须承认权威乃其生存之必需,因此公法应当也必须致力于促进权力与权利的互动、合作。其二,该模式强调,在公法关系中应当追求权力与权利的平衡。这种平衡,不是权力与权利一一对称的平衡,而是动态的、发展过程中的总体平衡,是权力主体与权利主体之间权利义务配置的结构性平衡,是权力保障与权利保障两类公法制度供给与需求上的平衡。[10]其三,该模式强调,对权力的监督也要走出兵来将挡、水来土屯的机械思维,采取制约与激励两种机制来防止权力的滥用。而对权力的制约机制兼顾权力制约权力、权利制约权利两种模式的协同作用。[11]其四,该模式强调,对公民权利的保障要兼顾事前的程序控制和事后的救济途径,事后救济要兼顾行使公权力机关的内部救济和外部的司法救济,整合多种救济方式“联合作战”。
(二)我国公法中权力/权利关系的变迁
1949年中国人民大革命的胜利,新中国进入了短暂的立法“蜜月期”,也揭开了我国公法建设的新篇章。1949年9月中国人民政治协商会议第一次会议通过的《共同纲领》以及《
中央人民政府组织法》对建国初期的国家政权系统作了明确规定,建立了一个全新的国家政治制度,从而实现了对辛亥革命所创立的资产阶级共和国方案的历史性超越。1954年9月通过的《
中华人民共和国宪法》确立了社会主义政治制度的基本原则,创设了新的立法和司法构架,为社会主义法制运行提供了根本的法律原则,从而为实现从新民主主义向社会主义的转型,构架新的法律体系奠定了基础。在“五四
宪法”的指引下,我国公法建设进入较大规模创制法律的阶段。但是,“在经历了以1954年
宪法的制定为标志的短暂的‘法制蜜月’之后,长达20多年的‘以阶级斗争为纲’的‘左’倾人治的思想理论与实践,把中国社会引入了一个‘无法无天’的状态”。[12]也就是说,直到1978年改革开放时为止,我国的公法建设基本上属于公共权力至上模式。主要体现在三个方面:一是立法重点放在公共权力的构建,保障其有效运行。从1949年9月到1954年9月,中央人民政府委员会先后举行了34次会议,共制定和批准法律、发令26件。[13]其中,绝大多数属于对公共权力体系的构建。如1949年制定的《
中华人民共和国中央人民政府组织法》、《中央人民政府
政务院及其所属各机关组织通则》和《大行政区人民政府委员会组织通则》,1950年制定的《中国人民政治协商会议全国委员会关于地方委员会的决定》,1951年制定的《省、市各界人民代表会议协商委员会组织通则》,1952年制定的《
中央人民政府委员会关于改变大行政区人民政府(军政委员会)机构与任务的决定》,1953年制定的《
中华人民共和国全国人民代表大会及地方各级人民代表大会选举法》,1954年制定的《
中华人民共和国全国人民代表大会组织法》、《
中华人民共和国国务院组织法》、《
中华人民共和国人民法院组织法》和《
中华人民共和国人民检察院组织法》。二是私域空间狭窄,有时甚至完全被侵蚀。在改革开放前,真正调整纯粹的私域空间的法律只有1950年制定的《
婚姻法》。在其他的私域特别是经济领域中,还没有重大的立法来调整,而主要依靠政策调整。如从1954年9月到1978年12月,国务院制定和颁布了500多个法规性文件,涉及财政、金融、教育、科学、卫生等各个领域。[14]在这些领域中,“不是根据社会化程度的差异性建构多种形式的财产所有权系统,而是把一切生产资料都收归国家所有,从而形成一体化的国家所有权模式。”[15]也就是说,原本应属于私域的经济行为完全被公共权力所支配。三是外部救济途径非常缺乏,内部救济效力有限。1949年通过的《共同纲领》、1954年制定的
宪法和1954年制定的《
国务院组织法》都提出要对公权力的行使进行监督,并提出要设人民监察机关。[16]但是,以此为依据初步建立起来的行政监察制度主要是一种权力行使机关的内部救济,并不足以为公民权利提供有效的保障。特别是在1957年反右派运动开始后直达整个文革中,这种本来就效力非常有限的救济途径更加形同虚设。