on the evolvement of public law relationship pattern in china

　　一、使命、路径和出发点

　　现代公法的发展日显其重要性、成熟性和整体性的特征。这一点决定了公法知识的重新构建是当代公法学的必然使命，统一公法学学者正是承担着这样的一种使命而致力于建立一门介于法学与部门公法学之间的中观层次的统一公法学。[1] 而“公法知识大厦其实就是一个公法理想类型体系，构筑公法知识大厦的一砖一瓦、一梁一柱就是各种公法现象的理想类型”，[2]因为，研究者透过理想类型来描述和解释公法现象，其实是戴着一副逻辑眼镜来观察公法实践，使原本弥散、零碎，毫无逻辑可言的公法实践在理想类型的映照下也显现出隐藏的逻辑性；或者说，公法实践因为理想类型的“格式化”而呈现出一副逻辑姿态。[3] “历史地看，公法概念的建构是一个继往开来、推陈出新的过程。公法的概念体系表现出高度的开放性，它从历史中走来，但要立足现实，面向未来。……有一些公法理想类型因其解释功能的丧失而淘汰出局，与此同时，大批新型的公法理想类型新鲜出炉。”[4]本文正是试图通过理想类型（ideal type）的研究方法来总结公法关系的基本模式，并以此为基准来考察我国公法实践中公法模式（public law pattern）的变迁，以期为构建我国公法学的知识大厦贡献自己的些许思考。

　　从整体的公法规范来界定公法，公法应当是 “调整公共权力与公民权利之间以及公共权力相互之间关系的法律规范的总称。” [5]也就是说，公法关系包含两组关系：其一是权力/权利关系，其二是权力/权力关系。这也是本文研究的出发点。在建国后的法制建设过程中，公法关系的历史变迁也呈现出许多阶段性的特征，体现为不同的公法模式。当然，这些阶段并非泾渭分明，在某些时期几个阶段或者相互融合，或者交互发展；但是，通过理想类型的研究方法，我们大体可以把握这一发展轨迹。就权力/权利关系的历史变迁来看，主要有“公权力至上模式”、“控制公权力模式”和“权力/权利平衡模式”；就权力/权力关系的历史变迁来看，主要有“内外紧张不合作模式”、“内紧外松不协调模式”和“内外和谐相合作模式”。

　　二、权力/权利关系的变迁

　　西方各国在社会转型过程中，很大一部分的国家职能转移给了第三部门，直接促使了社会公权力的勃兴，也间接地促使了国家权力的归位。同时，公民权利的极大拓展，既防止了国家权力的随意滥用，又制约了社会公权力的不当行使。在一进一退之间，此消彼涨，此起彼伏，权力/权利的原有格局被打破并得以重塑。同样，我国公法也正印证着这样的一种变迁，它体现为公法模式之间的相互转换。

　　（一）权力/权利关系的基本模式

　　在传统的公法学中，权力与权利是相互对立的一对范畴。这一认识在根本上决定了公法处理这两者之间关系的基本态度：权力至上或者权利至上，从而衍生出“公权力至上模式”和“控制公权力模式”两种传统模式。在现代的公法学中，认为权力与权利不再是简单的相互对立的关系，而是既可以相互制约、相互限制，又可以相互促进、相互合作的关系。这一认识促使对权力与权利之间的配置进行重构，进而走向“权力/权利平衡”的理想模式。

　　1．公权力至上模式

　　所谓“公权力至上模式”，是指公法对公权力与私权利两者关系的调整采取公权力高于私权利的基本态度，强调个人权利服从于公共权力，并以此为基础构建起来的公法体系。具体来看，公权力至上的公法模式具有如下四个基本特征：其一，该模式假定，公权力主体是万能的并且利他的，而权利主体却是有限理性并且利己的，因此迷信权力、轻信权力主体，并赋予公权力一种无可辨说的优先性。其二，该模式认为，在公法关系中权力应当高于权利，过分强调权力关系的等级关系、单边关系和非对称性。[6]“与之相对应的是，公益俘虏私益，公域侵占私域，政治国家凌驾于市民社会之上或者将市民社会吞噬了；公民权利、私益、私域、市民社会由于根本无法独立于公权力、公益、公域、政治国家而不得不委曲求全、依附其上——即使勉强地与其分离，但也因无法与其对峙而徒有其名。”[7]其三，该模式强调，公共权力是国家的主观权利，所以不受外部力量的制约，对公共权力的监督必须依赖于权力本身，必须依靠野心来控制野心。“除了受自身的意志制约之外，国家从来不会限制自己的权力；因此，国家只根据自己的理解来确定自己的行动范围以及服从国家权力的个人的行动范围。”[8]由于这种自我监督的天然弊病，现实中的公法制度中保障公共权力的公法制度明显优于控制公共权力的公法制度。其四，该模式强调，对公民的权利保障应当重视事后救济，但应以行使公权力机关的内部救济为主，忽视事前的程序控制。