既然法律的确定性是相对的,那么,我们还要不要追求裁判的确定性呢?在当今理论界和司法实务界,都存在一种夸大法律不确定性的思潮。他们认为,裁判的确定性永远是相对的,因为每个案件的情况不可能是完全相同的,所以判决的不同是正常的现象。[22]在对司法确定和统一的失望情绪支配下,一些学者和实务人士甚至提出了程序正义高于实体正义的观点。他们提出,程序正义与实体正义相比更容易把握和看得见,如果做到了程序正义就达到了司法公正的目标。笔者对这一似乎已成为时尚的观点不敢苟同,我认为:
司法的确定性仍然是司法公正的基本价值和目标。过分夸大司法裁判不确定性的倾向忽视了这样的事实,在绝大多数情况下,法律条文的含义尤其是中心含义是清晰明确的。一般通过三段论的演绎推理,能够形成大致确定的结论。司法经验告诉我们,绝大部分案件中的法律问题(如案件的性质)具有是非分明的答案。正如哈特指出的:“这些活动(自由裁量)虽然是重要的和研究不够的,它们决不能掩盖这样的事实:这些活动发生于其中的结构和它们的主要最终结果是一般规则的出现。它们是这样的规则:个人能够一个接一个案件地看到它们在适用,而无需借助于官员的指引或自由裁量。”[23]卡多佐也说:“在无数的诉讼中,法律都是非常清楚的,法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白之处立法,但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带,而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地,那么我们就会有一个错误的全景图。”[24]
即使在一些弹性规则下,法律也不允许法官自由地、依照其个人的价值标准来进行裁量。法律并不仅仅由条文和规则组成,它和正义是结合在一起的,就象古老的时代将法与神结合起来一样。“法官掌握着法和实现着法,法官的伦理道德历来也总是与正义结合在一起的。”[25]虽然正义和良知有着一张“普洛透斯似的脸”,[26]它总是那么变幻莫测。但不可否认的是,在特定时期的社会条件下,人类社会总是有一些公认的基本的价值观和正义理念。所以,法官只要不是依其个人的随心所欲的情绪或者故意违背公认的正义和良知来裁量,形式上含糊的标准也大致是确定的。
因此,只要我们将“法律是公平和善良的艺术”作为信念,司法就有伦理上的义务追求判决确定性。尤其我国目前正处于法治社会建设的初级阶段,人治思想还远未消退,法官的总体素质不够理想,司法腐败的现象也未绝迹。司法结果的确定性、统一性的提倡有着重要的现实意义。然而,我们也必须认识到,法律的确定性是相对的,对它的追求不能过于迷信。尤其是法律规则的确定性更应当适度;并且每个案件又不可能是完全相同的,正义既要求“相同情况相同处理”,也要求“不同情况不同处理”,不能要求各个案件判决之间的绝对统一;另外,在法律中也“并不是常常有单一且惟一正确的认识”。[27]因此,法律的确定性并不是绝对的,它也许不象一个点,而更类似于一个圆。如果在这个圆的范围内,就是公正的;如果超出了这个圆的范围,就是不公正的。但司法没有理由因为法律的不确定性而放弃对公正统一的追求。
三、提高司法裁判确定性的途径
正如前文所述,裁判的确定性是司法公正的重要体现。然而近年来,我国的司法裁判不确定的现象却较为严重,相同的情况在不同法院、不同法官、甚至不同时期有时会产生相差悬殊甚至完全相反的裁判结果,已经成为影响司法公信力的重要原因。面对这一问题,司法实践界占主流地位的思想仍然认为,只有通过法律规则的明确和完善,才能有效地限制法官的自由裁量权,以此实现司法判决的确定和统一。这简直和十九世纪欧洲的“概念法学”的思想极为类似。在这种思想指导下追求司法的确定性,必然是南辕北辙的。法律远不仅仅是规则,司法与规则一起实现法律下的正义。因此,司法裁判的不确定性,通过法律规则这一层次不能完全解决,而需要通过健全司法制度,提高法官的司法能力来进行。
(一)建立优良的法律规范体系
只有优良的法律规范体系,才能兼顾到法律的确定性和个案的实体公正。在我国,法律体系包括立法机关制定的法律,还包括最高司法机关根据法律赋予的职权就具体应用法律问题所作的具有普遍效力的司法解释等。在司法实践中,事实上具有一定法律规范作用的还有各级法院制定的规范性文件和意见等。因此,法院同样承担着建构优良的法律体系的任务和职责。
1、制定司法解释等规范性文件应当疏密适当
我国目前正处于法治建设的初级阶段,“有法可依”的理念被片面强调,这一观念在司法实践界的表现尤为突出。各种司法解释等规范性文件正延伸到法律的各个领域,内容也越来越具体、越来越细密。这一现象满足了来自两个方面的需求:一方面,最高法院和省法院欲通过这种方法来规范全国和本地区的执法不统一、不确定的现象(如刑事审判中的量刑不均衡问题);另一方面,广大的基层法官亦希望有更具有可操作性的法律规则,以避免受到上级法院改判或公安、检察机关的争议。当然笔者承认,在当前我国法官的整体素质尚不理想,司法腐败现象还难以绝迹的国情下,司法解释的细密有利于执法的统一。但是,这一做法的缺陷也渐趋明显,已经在司法实践中出现负面的影响。主要有以下几个方面: