一是规范性文件过于具体、明确，反而产生了不能涵盖（依法律的目的）应包含的情况，或者相反将不应包含的情况涵括进来的问题。这类情况主要出现在一些规范性意见中。比如，2000年10月江苏省法院、检察院、公安厅《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》第1条（1）项将聚众斗殴罪界定为：“聚众就是拉帮结伙，人数达三人以上。对斗殴双方均有聚众斗殴故意的，只要一方达到三人以上的，对双方均应认定聚众斗殴。但对没有聚众斗殴故意的一方，不应认定聚众斗殴。”[28]这一规定，由于通过形式的具体的规定，反而未能抓住聚众斗殴罪的精神实质，所以在执行中出现了偏差。各法院在执行中极不统一，有的法院将三人以上进行的共同伤害行为（本应认定为故意伤害罪）一概认定为聚众斗殴罪，影响了刑法的准确适用。正所谓“极度的确定性反而有损确定性”。[29]

　　二是规范性文件泛化现象。为追求司法判决的统一和确定，不少地区的法院出现了一股制定“规则”“标准”热的现象，对诸如量刑、改判、错案的标准作出一些明确的界定和实施规则。但是，“法律中的定义都是危险的”。[30]对这些领域作出刚性规定的后果，要么是将各种法律中的有关规定进行罗列汇总，并无实际的规范作用。要么是勉为其难作出规定，反而因为不能适应千变万化的个案而产生不公正现象。比如，2004年5月9日江苏省高级法院《量刑指导规则（试行）》，这个规定的出发点和运行效果总体上是好的，但也出现了一些问题。[31]如该规则第9条（1）：“非数额型的一般典型犯罪，以法定刑中段为量刑基准”。笔者认为这条规定是有问题的。无疑，这个规则对于一些犯罪是妥当的，比如强奸罪，故意伤害罪的基本犯形态。但是，对于有些犯罪的有些刑档就不一定合适。比如在情节加重犯中就不合适，[32]如抢劫罪中的“入户抢劫”的情形，依此规则基准刑是无期徒刑。但不管是根据刑法理论，或者是司法实践中的一般做法，这种情形的一般基准刑掌握在12～13年左右。将基准刑确定为无期徒刑显然是不合适的。另外，该规则第18条规定：“减轻的量刑要素所影响的刑罚量，一般情况下是下一个法定刑幅度上限的一格。特殊情况不在此限”。这个规定对于自首、立功这类法定减轻情节一般是妥当的。但对于另一些法定从宽情节，如共同犯罪中的从犯、胁从犯，中止犯，未遂犯等，该规定就显然不合适。因为，刑法分则条文是以单独犯的既遂状态为标本来规定各个具体犯罪的构成要件，[33]其法定刑也是依照既遂犯来设置的。中止犯、未遂犯或从犯，因为刑事责任较既遂犯和主犯为轻，故法律规定从宽处理。但这些情节的情况比较复杂，几乎可以包括从免刑至从轻的所有刑罚，所以减轻的幅度应当根据具体案件中行为所造成的客观危害和行为人的主观恶性进行综合分析，该减一格的减一格，该减两格的减两格。一概规定为“减轻一个法定刑幅度上限的一格”是不合适的。当然，该条中也说，“特殊情况不在此限”，但这句话是对优秀的法官说的，一般司法人员往往不知道何谓特殊情况。就笔者观察到的执行效果来讲，一般就被理解为减轻一个幅度。更为极端的是江苏省姜堰市人民法院2003年3月7日《规范量刑指导意见》，对量刑作出了更为具体的、如数学公式般精确的规则。如该意见第23条：“一般共同犯罪中的从犯，所起作用较小的，轻处50%；作用较大的，轻处25%”；第35条：“宣告刑为并处罚金，而法条未作数额幅度规定的，基准刑为三年以上有期徒刑的，以有期徒刑三年并处罚金5500元为基数，每增加一年，罚金增加2000元；……”规则极度的确定性，当然会带来极度的均衡性，正如该院在总结意见的成效时所说：规则试行后，“刑事案件同罪异罚、量刑不当的现象再也没有发生……没有一起因量刑不当问题被中院发回重审、改判”。[34]但就笔者看来，极度的均衡必然是以牺牲个案公正为代价的。再如，针对一些二审法院改判、发回重审案件标准不统一的现象，有意见提出要制定“改判、发回重审案件的标准”，并已经付诸实施。[35]但在笔者看来，改判发回重审的情形，法律已经作了规定，如果刻意作出更具体的规定，可能产生执法机械僵化的现象，或者无实际意义。二审裁判不统一确定的问题，应当通过制度来规制。当然可以提出一些指导性的意见，但用标准来界定则是南辕北辙了。

　　结合前文的分析，笔者认为，为提高裁判的确定性，制定司法解释等规范性文件是必要的，但制定的司法文件应当疏密适当。对于一些可以做出明确规定的问题，应当制定规定。但应尽可能使用开放型的类型而非封闭型的概念，留给司法者以解释的余地。对于一些不宜作出规则的问题（比如改判发回重审案件的标准），不如暂时不作规定。“对于不可说的东西我们必须保持沉默”。[36]就目前的实际状况而言，可以通过指导性意见和判例等形式，指导司法实践。