因此,虽然从总体上说法律规范应当是明确、具体和逻辑严密的,但为了使法律具有一定的包容性,法律规则中不得不使用一些弹性的、模糊的规定,以便使司法者可以根据具体的情况进行裁量。[18]另外,立法者也是凡人而非神灵,法律规则中还不可避免地存在一些矛盾。比如我国《
刑法》第
239条规定:“以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的……致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。”但第49条又规定:“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。”这两个条文中就明显存在矛盾,如果怀孕的妇女犯绑架罪并杀害被绑架人的,该如何处刑,法律规定相互冲突。
(二)法律规则不应当过分确定
从某种意义上说,不确定性当然是作为法律规则不可避免的局限而存在的。但是,法律规则合理的不确定性也是为了实现司法公平和正义不可或缺的因素。过分确定、细密的法律规则,必然不可能包涵实际生活中可能发生的所有的案件,反而会对一些立法者没有设想到的特殊情况,带来极端的不公正。正如古罗马西塞罗所说:“法律之极,恶害之极”。[19]下面可为此一法谚的适例:日本
刑法原第
200条规定:“杀害自己或配偶之直系尊亲属者,处死刑或者无期徒刑。”该规定的立法目的在于在高度的社会道义上谴责晚辈或其配偶杀害尊亲属,因此对此类行为处以比普通杀人罪更为严厉的处罚。这个理由在一般的情况下未必没有道理。但是,在1973年发生了一个特殊的案件:一名女性被告人14岁时被其亲生父亲强奸,此后其父强迫她与自己像夫妻一样生活了10年。当被告人打算和他人结婚时,其父在恼怒之下又对她进行胁迫、虐待。最后,被告人下决心将其父杀死。对这一案件,日本最高裁判所的8名法官认为,根据
刑法200条的规定,无论如何减轻,还是不符合缓刑的条件,因而强烈违背了自然正义的要求。这一案件成为日本于1995年将
刑法第
200条删除的导火索。[20]
而且,越细密的法律反而漏洞越多。比如,我国刑法第163条规定“公司、企业人员受贿罪”的主体为“公司、企业的工作人员”(而不象
刑法第
271条“职务侵占罪”的主体规定为“公司、企业或者其他单位的人员”)。据此,对村民委员会人员在管理村委会事务过程中,利用职务便利,收受他人财物,为他人谋取利益的行为。由于不属于2000年4月29日
全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》中的“其他依照法律从事公务的”行为,不能构成受贿罪。又不属于公司、企业的工作人员,因此不能作为犯罪处理。这个问题一直困扰着司法实践界,但其社会危害性是显著的,在立法上不能说不是一个漏洞。
因此,为了达到普遍正义和个别正义的统一,法律规则不应当过分确定,必须给司法留下自由裁量的空间。
(三)司法推理也存在不确定性
首先,组成法律的语言本身就具有不确定性。“法律经常利用的日常语言与数理逻辑及科学性语言不同,它并不是一个外延明确的概念,毋宁是多少具有弹性的表达方式,后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定”。[21]这一类规定,其中心意义是明确的,但其边界又总是难以确定。另外,语言随着时代发展还会产生新的含义。而且如前文所述,法律规范中还不可避免地存在漏洞和矛盾。这决定了在法律适用的过程中,只依“涵摄”进行演绎推理的方法并不能保证获得正当的判决,而需要对法律进行解释,并运用归纳推理和辩证推理等方法。这就使法律适用的过程包含价值判断和利益衡量,具有一定的不确定性。
另外,现代法律制度为了实现实质合理的目的,必然赋予法官在个案中进行自由裁量的权力。比如现代
刑法中法定刑的设置多采取相对确定主义,法律只规定一个相对确定的刑罚幅度,对案件的量刑必须由法官根据个案的具体情况分别进行,这就需要法官根据法律的价值和原则进行衡量。但一个法律体系中存在着不同的价值观和法律原则,这些价值之间常常是互相矛盾的,如
刑法中的法益保护和对犯罪人权益的保护、民法中的契约自由与国家权力干预等。当注重其中的一个法律价值时,往往会与其他法律价值发生冲突,这些冲突需要法官从中协调。然而,不同的法官必然有其自己独特的个性和政治、道德价值,这使得其对法律的适用必然因人而有所差异。