【作者简介】
陈靖宇，无锡市中级人民法院法官，法学硕士。
【注释】 当代法治问题研究中，美国学者富勒教授的观点很有代表性，他提出了法治的八项原则：第一、法律的一般性；第二、法律的公布；第三、适用于将来的而非溯及既往的法律；第四、法律的明确性。法律不应当模糊不清、而应当具有明确性；第五、避免法律中的矛盾；第六、法律不应要求不可能实现的事情；第七、法律的稳定性；第八、官方行动和法律的一致性。其中，法律的明确性和稳定性均为本文所指的确定性。参见沈宗灵 著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第58页。
傅蔚冈 著：《存在确定的法律吗？——一个西方法律思想的梳理》，载“公法评论”网，http：//www.gongfa.com/fuwgquedingfalv.htm，最后访问日期2005-7-30。
徐国栋 著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第136页。
［德］考夫曼 著 刘幸义等 译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第274、279页。
［美］约翰·亨利·梅利曼 著 顾培东 禄正平 译：《大陆法系》，西南政法学院1983年影印，第52页。
［美］E·博登海默 著 邓正来 译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第219以下。
转引自黄金荣 著：《法的形式理性论——以法之确定性问题为中心》，发表于《比较法研究》2000年第3期，第290页。
周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第28、29页。
同注5，第42页。  19世纪欧洲法典化运动的哲学基础是“科学理性主义”，狂热的理性主义认为，“全宇宙，包括人类在内，作为一个奇妙的统一体，都被永恒不变的定律所支配”。而人们可以认识一切事物，根据已经掌握的为数不多的基本自然律，推出人们未来所有可能的活动在逻辑上便是可以成立的。法典应当完整、清晰、逻辑严密、巨细无移。1794年《普鲁士普通邦法》可以算是这一思想的代表，例如，它为了解决“从物”的识别，竟用了60个段落来完成这一任务。如规定“在一个农场里的牲口为这个农场的属物”，“公鸡、火鸡、鸭、鸽是农场的属物”，“门锁和钥匙是建筑物的属物，而挂锁则不是”，“保护动物的必需品属于动物，使用动物的必需品则不属于”等。参见张谷 著：《质疑‘新人文主义’》，载“中国民商法律网” http：//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=14898，最后访问日期2005-7-13。
［台］杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社2004年版，第25页。
转引自苏力 著：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第58页。
当代法哲学对法律的目标（理念）有着不同的论述，但总的精神并没有大的分歧，一般均包括平等（形式正义）、自由、安全、社会福祉等等。笔者无意（也无力）从众说纷纭的学说中给出终极性的答案，但认为德国法哲学家阿图尔·考夫曼的体系较为明晰，本文即以该体系展开论述。参见［德］阿图尔·考夫曼 著 刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第225页以下。
同注4，第280页。
［德］G·拉德布鲁赫 著 王朴 译：《法哲学》，法律出版社2005年版，第75页。
同注6，第9页。
刘放桐等 编著：《新编现代西方哲学》，人民出版社2000年版，第17页以下。
参见张志伟 著：《西方哲学十五讲》，北京大学出版社2004年版，第286页以下；［德］阿图尔·考夫曼  温弗里德·哈斯默尔 主编  郑永流 译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第90页以下。
刑法中的这类规定比比皆是，比如，我国《刑法》第136条规定的：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”其中的“爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品”和“危及公共安全，情节严重的”就属于弹性规定，因为任何立法者也不能将所有的易燃性、毒害性物品罗列无遗，也不可能将所有“情节严重”的情形均作列举。
同注4，第277页。
张明楷 著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第469、470页。
［德］卡尔·拉伦茨 著 ［台］陈爱娥 译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第193页。
如王晨光教授认为：“法律运行过程中存在来自三个方面的不确定性，即法律条文的不确定性、事实认定的不确定性和法律以外的其他社会和个人因素（甚至非理性的因素）的不确定性。所以，相明确地界定‘错案’是一件十分棘手的工作。”“对具体案件的判决很难达到德沃金所说的那种‘唯一正确的答案’。” 参见王晨光 著：《法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误区》，发表于《法学》1997年第3期。
［英］哈特 著 张文显 郑成良等 译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年，第135页。
［美］本杰明·卡多佐 著 苏力 译：《司法过程的性质》，商务印书馆2002年版，第80页。
［德］H·科殷 著 林荣远 译：《法哲学》，华夏出版社2002年版，第124页。
同注6，第251页。普洛透斯（Proteus）是希腊神话中的一位小海神，他是海神波塞冬（Poseidon）的仆人，能随心所欲地改变自己的容貌，Proteus现在常喻指“反复无常的人或物”。——笔者注
同注4，第417页。
该《纪要》因为执行中出现的问题，已被新的司法文件所修正。
张明楷 著：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第4页。
同上注，第4页。
笔者无意否认江苏省高级人民法院《量刑指导规则（试行）》的积极作用，这个指导意见对如何实现量刑的均衡作出了非常有意义的探索。笔者仅是提出完善的建议。
我国刑法中的情节加重犯，是指刑法分则规定的在基本犯的基础上具有加重情节并加重刑罚的犯罪。参见马克昌 主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第38页。
马克昌 主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第88页。
汤建国 主编：《量刑均衡方法》，人民法院出版社2005年版，第7页。
如山东省高级人民法院2001年11月《关于二审案件改判、发回重审标准的意见》。
哲学家路德维希·维特根斯坦语，转引自刘放桐等 主编：《新编现代西方哲学》，人民出版社2000年版，第268页。
［法］勒内·达维德著 漆竹生 译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第128页。
同上注，第127页。
如对于刑法第239条中的“杀害被绑架人”的含义，《刑事审判参考》2002年第3辑与2004年第3集中有两个绝然相反的案例，前者认为“杀害被绑架人”不仅要有故意杀人的行为，还要有死亡的后果；后者则认为只须有故意杀人的行为即可。参见最高人民法院刑一庭、刑二庭编：《刑事审判参考》2002年第3辑第53页，2004年第3集第113页。
以笔者所在的江苏省某市中级法院为例，刑一庭和刑二庭各2个合议庭，民一庭4个，民二庭5个，民三庭2个；江苏省高级法院设置合议庭的情况是，刑一庭6个，刑二庭5个，民一庭4个，民二庭6个，民三庭4个，行政庭4个。
傅郁林 著：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》，发表于《中国社会科学》2002年第4期。
依哈贝马斯的商谈理论，商谈的形式特征即为“理想对话情势”：所有对话的参加者机会平等，言谈自由，没有特权，诚实，免于强制。这一模式可谓是法官进行集体决策时最理想的形式，因为只有这样才能真正地约束法官个体的权力，综合不同的意见。参见［德］阿图尔·考夫曼  温弗里德·哈斯默尔 主编  郑永流 译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第191页以下。
根据最高人民法院《人民法院审判长选任办法（试行）》的规定，院长、副院长、审判委员会委员、庭长及副庭长是当然的审判长。
转引自章武生 著：《我国民事审级制度之重塑》，发表于《中国法学》2002年第6期。
这一问题很难通过数据说明。但学术界已有学者注意到了这个问题，如傅郁林博士指出：“自试行民事诉讼法颁布施行至今，中国二审判决被立案再审的比率逐年上升，至1999年已达25%。这一令人震惊的数字揭示了一个无法否认的现实：两审终审制已名存实亡。” 参见傅郁林 著：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》，发表于《中国社会科学》2002年第4期，第84页。
本文所指的“错案追究制”并不是一个严格的定义，最高人民法院的规定为《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》。为讨论的方便，本文以“错案追究制”为名，但泛指各种对因法官办错案件而进行业绩考核或追究责任的做法。
在笔者从事的某市中级法院刑二庭的审判工作中，2002年共审理二审案件143件，仅因量刑不当而改判的为1件；2003年共审理二审案件162件，仅因量刑不当而改判的为0件；2004年共审理二审案件148件，仅因量刑不当而改判的为1件。
吕世伦 主编：《法的真善美：法美学初探》，法律出版社2004年版，第104页。
奥地利自由法学派之代表人物爱尔里希（1862-1922）语，转引自梁慧星 著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第188页。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页