2、加强中国特色判例制度的构建。众所周知，英美法系国家主要的法律渊源是判例法，而大陆法系则有条古老的法谚，“审判不依照判例，而依照法律”。[37]但是本世纪以来，这种传统有很大的改变。大陆法系也越来越重视判例的作用，通过判例的形式对既有的制定法进行补充和改进，在不断引进新的法律原则和精神的同时也保障了法律的确定性。在我国的司法语境下，判例的补充在提高法律的确定性方面具有哪些优势呢？（1）与法律和司法解释相比，判例的抽象性程度较低，因此更能有效限制法官的自由裁量权。成文法和司法解释都是从纷繁复杂的社会关系中高度抽象出来的，往往过于原则和一般。与此相反，判例则是根据具体的个案所创立的，这一特性使其概括性和抽象性较低，也因此具有更强的指导意义和约束力。（2）对一些具有较大裁量幅度，但又不宜作出司法解释进行统一规范的地带（如刑法中的量刑问题，成文法本身是由于无能为力才将这一地带留给司法裁量），判例却由于其抽象性较低而适合起参照作用。尤其对于一些法律存在漏洞的地带，判例的优势就更加明显，如果一个先前的判例已经确立了利益衡量的模式，虽然还有其他一些合理的方案，但为了维护裁判确定的需要，则应根据先例确立的规则作出裁判。对相同情况给予相同处理，有利于裁判的确定性。（3）与成文的司法解释相比，判例更具有灵活性。在大陆法国家，判例确立的“法律规范”没有立法者确立的法律规范那样的威力。“判例的规范只是因为法官们——每个法官——认为它好才继续存在与被应用。”[38]正因为判例具有这样的特点，对由于社会急剧发展而产生的一些新情况、新问题，如果马上制订司法解释条件不成熟，但判例的相对灵活性却使其可以担当此任。它只需对已经出现的一些较为成熟的问题作出规范，然后经历不断出现的新案件的考验。当对先前的判例作出一定的修正时，不致影响法律的稳定性。当然，当你推翻一个具有较高说服力的判例时，你必须说明理由。

　　鉴于一些众所周知的原因，各级法院的判决都存在一些不正确和不统一的现象，所以目前不宜确立上级法院的判决对下级法院有约束力，或者先前的判决对以后的判决有约束力的机制。根据我国的国情，由最高法院选择优良的判决进行公布的做法具有现实的合理性。目前的最高法院公报和各业务庭编写的“审判参考”具有非常积极的意义，但遗憾的是，有些案例却存在着质量不高和矛盾的现象，[39]建议今后对判例制度的构建予以更加重视和完善。

　　（二）强化司法的集体决策，建立“审判长联席会议制”

　　在目前的司法实践中，与越来越多的实体规则（如量刑标准等）相比，规范法官自由裁量权的有效程序性机制却捉襟见肘。司法决策机制方面的问题主要有：（1）司法行政化现象还广泛存在。法官独立是司法公正的内在要求，但多年来我国法院管理和审判工作的运行一直采取行政化的方式。实践中还有相当一部分案件，虽然形式上是由合议庭或者独任庭审理，但实际上均由庭、院长拍板决定。行政化的管理机制由于缺乏制约和监督，个人的执法随意性就难免产生。（2）合议庭之间执法的冲突。近年来在全国法院系统推行的“审判长选任制”和“还权于合议庭”的改革举措，虽然遴选了一批德才兼备的法官，提高了审判效率和司法公正。但却也产生了一些副作用，其中之一就是合议庭执法的不统一，影响了裁判的确定性。合议庭运作的模式一般是，对于法官之间没有争议的案件，审判长有权作出决定并签发文书，甚至有的二审法院合议庭有权决定对一审判决进行改判和发回重审。由于我国中级以上法院同一业务庭的合议庭数量较多，合议庭独立行使审判权后，各自为政，缺乏沟通，反而引起执法的不统一。[40]

　　强化司法集体决策机制，将是提高执法确定和统一的重要途径。其意义一方面是制约法官的行政化权力，预防法官个人恣意裁判；更主要的是加强合议庭之间的沟通和协调，在决定法律问题时可以综合不同意见，以准确解释和适用法律，并通过集体主义决策机制避免或减少判决之间的冲突。从国外的先进司法经验来看，终审法院保持很小规模和实行集体主义决策机制，是保证司法的确定和统一的重要技术规范。如在美国，司法界的共同信念为，独一无二的合议制法庭是保证终审判决一致的最佳方式，终审法院法官一旦超过9名，就会出现分庭或分组从而产生终审判决之间的冲突，所以美国联邦和各州司法系统的终审法官均不超过9名。在德国，设置了“扩大合议庭”和“联合审判庭”的机制，当最高法院出现合议庭之间意见冲突时，通过这一机制确保终审法院判决之间的一致性。[41]

　　但就我国目前的情况而言，并没有建立繁简分流等减少进入开庭审理案件数量的机制。因此，合议庭承担着大量的审判工作量，采取英美式的小规模的法官数量缺乏可行性。