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农村土地承包经营权流转法律制度的构建:现实基础、前提性法律技术及二维构建路径

  
  对于为实现非粮农作物产业化流转行为国家引导性措施的立法化,笔者认为制度构建的思路应当是渐进式的,即只有根据国家粮食安全在特定阶段的发展状况和目标适时作出的相应政策的实施效果和成功经验,方能确定特定时期国家引导性立法的具体规范内容,随着国家粮食安全状况的改善和目标的调整,相应的国家引导性立法内容也应当作出修正,因此,现在可行的做法是先在立法上(《农业法》或《农村土地承包法》)以原则和抽象的方式赋予国家及其特定机关得根据国家粮食安全的需要对非粮农作物产业化流转行为进行引导或干预的概括授权,以此作为国家引导和干预性措施实行的权源基础。另外,还可以部门规章的方式对于现行条件下明显影响国家粮食安全实现且不利于国家整体经济秩序的非粮农作物产业化流转行为(典型的如生物能源产业化发展项目)进行具体的计划和管制。

【作者简介】
李军波(1980-),男,陕西眉县人,法学硕士,西北政法大学法学研究所讲师,主要研究方向:经济法学、农业法学、土地法学。
【注释】物权法》并未采纳部分民法学者关于以大陆法系民法上的永佃权相关规则完全取代农村土地承包经营权的建议,不但保留了农村土地承包经营权的原有名称,而且对于相关权利取得、行使的规定基本延续了《农村土地承包法》的相关内容,而《农村土地承包法》的规范内容很大程度上就是执政党自1993年来一系列农地政策的法律反映,这在柳随年于第九届全国人大常委会第二十二次会议上所作的《关于<中华人民共和国农村土地承包法(草案)>的说明》第一部分“制定农村土地承包法的必要性”中有明确反映。
  由于现在尚无官方发布的对全国农村土地承包经营权流转现状的统一调查资料,在学界也难觅学者对全国农村土地承包经营权流转现状的调查,以下对农村土地承包经营权流转现状的描述主要以学界和地方政府农业部门近几年来公开发表的数份对不同地区农村土地承包经营权流转现状的调查报告为基础,虽然这些调查报告只是对个别地方流转情况的调查,但所反映的问题确是共性的。
《黑龙江省农村土地产权流转制度改革研究》课题组:《黑龙江省农村土地承包经营权流转情况调查报告》,载《北方经贸》2005年第12期。
  中共四川省委农办课题组:《对我省农村土地流转情况的调查》,载《四川改革》2007年第12期。
  李鑫:《河南省农村土地承包法律政策落实情况的调查与思考——对422户农户和262名乡干部的问卷调查》,载《河南农业》2006年第4期。
  蒋正林:《海盐县土地承包经营权流转调查》,载《新农村》2006年第3期。
湖北省委农办课题组:《湖北省农村土地规模经营情况调查》,载《湖北社会科学》2008年第4期。
《黑龙江省农村土地产权流转制度改革研究》课题组:《黑龙江省农村土地承包经营权流转情况调查报告》,载《北方经贸》2005年第12期。
中共四川省委农办课题组:《对我省农村土地流转情况的调查》,载《四川改革》2007年第12期。
何洪华:《关于农村土地流转情况的调查与思考》,载《金融与经济》2008年第5期。
《黑龙江省农村土地产权流转制度改革研究》课题组:《黑龙江省农村土地承包经营权流转情况调查报告》,载《北方经贸》2005年第12期。
何洪华:《关于农村土地流转情况的调查与思考》,载《金融与经济》2008年第5期。
许亚芬:《制约农村土地流转的主要因素及对策》,载《内蒙古农业科技》2008年第3期。
《黑龙江省农村土地产权流转制度改革研究》课题组:《黑龙江省农村土地承包经营权流转情况调查报告》,载《北方经贸》2005年第12期。
都江堰市委党校课题组:《完善土地流转机制 增强新农村建设活力——都江堰市农村土地流转情况调查》,载《中共四川省委党校学报》2007年第3期。
湖北省委农办课题组:《湖北省农村土地规模经营情况调查》,载《湖北社会科学》2008年第4期。
中共四川省委农办课题组:《对我省农村土地流转情况的调查》,载《四川改革》2007年第12期。
这在各地调查报告的分析中表现的很明显,在重庆市农村土地流转状况的调查报告中,作者指出流转效益低是当地流转中存在的主要问题之一,主要表现为流转费用低和流转后经营项目的效益不高。福建永安市农村土地流转情况的调查报告分析认为,土地经营收益不高,导致了农民不乐意将土地进行流转,由于流转收益低下,流出田地的农户无利可图,大部分农户勉强将地种上,更有农户宁肯将田地抛荒也不愿流转,据调查,当地有62.5%的农户认为种田效益低是影响土地流转的主要原因。
胡玉鸿:“法律技术的内涵与范围”,载《现代法学》2006年第5期。
参见《牛津法律大辞典》,转引自闫敏:“法律技术概念之探讨”,载《法制与社会》2008年第9期(上)。
立法学界一般将立法技术依其内容划分为运筹技术与结构营造术,前者是指立法活动过程如何安排、调度、筹划和控制有关事项的方法和操作技巧,后者则是指立法内容的结构设置、规范表述等方法和技术。参见闫敏:“法律技术概念之探讨”,载《法制与社会》2008年第9期(上)。
通过梳理中央相关政策可知,正式确立“增人不增地、减人不减地”原则的是1993年11月5日中共中央、国务院《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》,其中对于该原则仅是“提倡”而并非要求,随后,却又有好几个政策性文件明确提出了“大稳定、小调整”的政策原则,如1995年3月28日国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》及1997年8月27日中共中央、国务院办公厅《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》中都明确规定今后解决人地矛盾的主要方式是“小调整”,并规定两次调整之间的期限不得短于5年,2008年10月12日中共十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题决定》规定“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权,现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”,这就意味着执政党对“增人不增地、减人不减地”原则的重新确认。值得注意的是,在《农村土地承包法》通过的2002年,在政策层面上尚存在着“增人不增地、减人不减地”原则与“大稳定、小调整”原则的并存,立法者有意选择了前者而对后者弃之不用,这种有选择性的做法是否正对应于法学界当时盛行的土地承包经营权物权化的呼声,是值得研究的。
正式提出发展现代农业的目标及其基本内涵的是2007年《中共中央国务院关于积极发展现代农业扎实推进社会主义新农村建设的若干意见》。
王超英主编:《中华人民共和国农村土地承包法实用问答》,中国法制出版社2002年9月版,第8—10页。
陈小君等:《农村土地法律制度研究——田野调查解读》,中国政法大学出版社2004年版,第15-16页。
陈小君:“农村土地制度的物权分析”,载于中国农地法律网。
韩松:“农村改革与集体所有权的完善”,载于中国选举与治理网。
“粮食安全(food security)”的含义自1974年11月在罗马世界粮食大会上由联合国粮农组织(FAO)首   次提出至今已发生过多次修正,分别是:1983年4月FAO总干事爱德华。萨乌马的定义、1985年11月《世界粮食安全协约》的定义、1996年11月第二届世界粮食首脑首脑会议通过的《罗马宣言》的定义及2001年世界粮食安全委员会的定义,见卢良恕、王键:《粮食安全》,浙江大学出版社2007年版,第3—4页。
对于粮食安全法律制度所涉及的粮食品种,《农业法》并未明确规定,国务院2008年制定公布的《国家粮食安全中长期规划纲要(2008—2020年)》中将“粮食”明确界定“谷物(包括小麦、稻谷、玉米等)、豆类和薯类”。
【荷兰】Bernd van der Meulen :“争取食品权的国际人权”,孙娟娟译,载人大复印资料《经济法学、劳动法学》2009年第2期。
李伟主编:《世界农业法鉴(上)》,中国民主法制出版社2004年版,第140—141页。
这一节比较详细的规定了通过家庭承包取得的农村土地承包经营权流转的法定方式、各类流转方式发生的前提条件、各流转方式的具体程序、流转的原则、流转合同、权利因流转而生的变动方式及效力、流转补偿等内容。
农民集体土地所有权的本质是一种权利内容呈现“质的分割”的“总有权”,集体组织享有管理、处分等团体支配权,农户依其成员身份享有使用、收益等成员权,团体支配权优位于成员权并可依特定规则影响成员权的行使。详细论述可参见黄河、李军波:《试论农民集体土地所有权的本质、内容及实现形式》,载《中国土地科学》2008年第5期。
对于农民集体组织成员资格的认定,学界争论很大,立法上也无任何规定,有主张单一标准者,即唯依其是否具备本集体组织户籍为认定标准,也有主张多重标准者,即依其户籍为主,同时辅以为集体贡献大小等其它辅助标准;笔者主张分别情况各自制定标准,如出生、嫁入(包括女子嫁入及男子入赘)就只能以户籍为认定标准,迁入则需要以户籍、定居时间、对集体贡献程度、农民集体组织成员大会决议等多重标准予以认定,同时,这种成员资格的认定并不是一成不变的,需要定时根据实际情况予以调整。
首次明确禁止“两田制”的是1997年中国中央办公厅和国务院办公厅联合发布的《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》,该政策明确规定:“中央不提倡‘两田制’,没有实行‘两田制’的地方不要再搞,已经实行的必须按中央的土地承包政策认真进行整顿”。2002年的《农村土地承包法》35条规定:“……不得以划分‘口粮田’和‘责任田’为由收回承包地搞招标承包……”。
见《通典·田制下》。
见《唐会要·租税》。
王超英主编:《中华人民共和国农村土地承包法实用问答》,中国法制出版社2002年9月版,第87页。
对于农村土地承包经营权流转及规模经营的补贴现行法律上虽无规定,但一些地方政府已经通过地方政府规章或其它规范性文件的形式进行了规定,如武汉市人民政府2009年4月9日制定并发布了《武汉市农村土地流转和规模经营补贴实施办法》,其中对补贴模式、对象、标准、方式、用途、程序、管理等都做了明确规定,宿迁市也于2008年制定了以补贴方式鼓励农村土地承包经营权向产业化和合作入股方向流转的规范性文件。仔细分析这些地方政府规章及规范性文件,不难发现,它们其实并非专门促进和鼓励农村土地承包经营权向粮食生产产业化流转的规范性文件,而是将向粮食生产产业化与非粮农作物生产产业化流转做同等促进与扶持的规范性文件,因此,对于本文欲构建的“粮食生产产业化促进补贴”并无直接的制度借鉴意义,但是,相关技术性和程序性措施却还是有启发意义的。


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