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农村土地承包经营权流转法律制度的构建:现实基础、前提性法律技术及二维构建路径

  
  正是看到了这种不公平性,许多学者已经对现行《农村土地承包法》关于承包期间调整农地的过于严苛的限制性规定提出了质疑,如有学者就认为《农村土地承包法》的规定是对农地政策的误读与误解,因而认为即使在30年承包期内,也应该允许土地调整[25],该学者通过实际调研发现“农地承包经营权期限30年不变的规定无一例外地受到批评(包括法官、村干部、村民在内),因为这导致了增人不增地,减人不减地的后果之必然出现。绝大多数受访法官及村干部等了解民情、民生的人士表达了这样的意见——30年不变仅应作为政策昭示,而不应作为刚性法律规定。换言之,30年不变应理解为农地30年承包经营之政策不变,土地则仍应该根据本村、组的具体情况依法适时加以调整。”[26]有学者认为,过于严苛的限制30年承包期内农地的调整会产生“承包人借承包经营权侵害集体所有权的情况”,“ 承包期30年,在承包期内情况发生了很大的变化,有的农户人口增加但不能增加承包地,而有的农户人口减少承包地却不减少,即增人不增地,减人不减地,这就造成土地占有的不公平,产生一大批无地人口,影响社会稳定。在这种情况下集体所有权的无所作为是与其保障全体集体成员生存利益的公平价值相违背的。”[27]笔者认为,要想缓释这两种立法目的之间的张力,正确的制度设计思路应当是基于二权利性质及其重要性的不同,应当分别不同的权利配置方式予以实现,尤其要除去附加于农村土地承包经营权市场化流转之上本不应当由其实现的基本生存权保障任务,而将农村土地承包经营权的流转完全塑造为市场环境下的二次权利交易机制,对现行法律规定的放宽的建议仅是对制度层面的修补,并未认识到两种制度立法目的之间的不协调性,因此非但不能解决问题反而会激生一系列的其他问题(如若频繁调整农地会使得农民对权利的预期不大,因而减少对农地的投入甚至于掠夺性开发农地)。

  
  (二) 国家粮食安全[28]的保障与农村土地承包经营权流转之间的潜在冲突必须解决

  
  2002年修改的《农业法》作为我国现行农业法律体系的基本法和相关法律制度的基础规则的源泉,利用专章(《农业法》第5章,第31—36条)规定了粮食安全的基本制度内容,概括起来可以分为对粮食生产的安全保障、对粮食流通的安全保障和国家对粮食进行宏观调控等三部分基础规则。对粮食生产的安全保障主要包括:耕地保护、国家鼓励粮食主产区与主销区的基本措施等基础性规则,对粮食流通的安全保障则主要是主要粮食品种[29]的最低保护价收购的职权性基础规则,对国家进行粮食宏观调控的规定主要包括粮食分级储备、粮食预警及粮食风险基金等基础性规则。从相关立法目的分析,不难看出,对粮食生产的安全保障是保持国家粮食安全的基础性制度,因为只有在保障国家粮食一定水平的生产能力的前提下,才有后续的流通与国家宏观调控的可能性,而在粮食生产安全保障的制度内容中对于耕地的严格保护则更是重中之重,这也是最近国家一再强调要“严守耕地18亿亩红线”的主要原因。国务院2008年制定公布的《国家粮食安全中长期规划纲要(2008—2020年)》作为今后相当一段时期内国家保障粮食安全的全面计划,其中对粮食安全生产能力的保障相当重视,将“强化生产能力建设”作为第一基本原则,特别强调要“严格保护耕地特别是基本农田,加强农田基础设施建设”,这当然和我国设定的粮食安全保障主要应当立足于国内生产的政策目标和基本理念密切相关,因为从理论上讲,若假设世界市场的全能,则亦可依无障碍并始终公平合理的国际粮食贸易来实现国家粮食安全,而并不一定非得强调国内生产的重要性,但显而易见的是,国家基于复杂的世界粮食贸易现状和中国人口的巨大这些现实考虑,理性的选择了第一种保障国家粮食安全的思路和理念。

  
  从法学角度分析,国家粮食安全的保障主要源于由此演化出的相互对应的两类权利(力),一是作为基本人权内容的食品权,一是为保证和实现食品权的国家保障职权(职责)。根据国际上有关人权专家的研究,食品权作为基本人权和与之相应的国家职权(职责),最早的国际法渊源是1966年12月16日联合国制定的《经济、社会和文化权利国际公约》的第11条,该条不但明确了“人人有权获得适宜的生活水平,这包括食物、衣着、住房”,为此各缔约国有为了人人免于饥饿的基本权利“单独或是经由国际合作采取必要措施,包括具体且必要计划”的职责[30]。国内法渊源则主要是一些发展中国家的宪法,如菲律宾、孟加拉、斯里兰卡、印度、巴基斯坦等国家的宪法中都明确规定了公民享有获取食品权[31],国家有保障该项权利实现的职责。可见,作为食品权这一基本人权的“反射性”公权力的国家保障粮食安全的相关职权在现代国家公权力体系中占据凸显性的重要地位有着法理和伦理上双重的正当性,因此,国家可以基于这一基本人权的需要主动而广泛的实施一系列立法及行政(包括干预、管理、计划等)措施,在法治国家的理念和宪法原则之下,相关行政措施的采取必须得要有法律的授权及保障国家粮食安全这一公共利益的前提和目标要求。从各国的农业基本法来看,都是将国家粮食安全(或称食品安全)作为农业法的基本原则、基本理念或基本政策目标予以明确规定的,如日本2000年《食物·农业·农村基本法》第2条即规定:鉴于食物是维持人的生命所不可缺并且保证健康和充实生活的重要基础,必须供应优质的食物和实行合理的价格;鉴于世界上还存在食物供求及贸易不安定因素,对于国民食物的安全供应,应谋求扩大国内农业生产为基本点,在输入和储备上应当进行适当的搭配。韩国《农业农村基本法》第2章农业农村政策的基本方向中第6条规定:中央和地方自治团体应该认识到,稳定供给粮食是为国家健全的发展和国民的生活安定所必须的要素,为此应确立和维持适量的粮食自给标准,为确保适当粮食库存量而努力。我国现行农业法虽然将粮食安全作为农业法律的基本制度类型作出专章规定,但并不妨碍其作为我国农业立法基本原则和基本政策目标的重要地位,且《农业法》第3条“农业和农村发展的基本目标”中已有体现。


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