（三）农村土地承包经营权流转多为自发性流转

　　自发性主要表现在两个方面：一是为法律所预期的规范性农村土地承包经营权流转行为缺乏，多为短期性、临时性、无偿性或无流转合同的土地承包经营权流转；二是流转一般在农户之间自发进行（尤其多在同一集体组织的农户之间），作为农民集体土地所有权主体的集体组织大多游离于农村土地承包经营权流转行为之外。

　　根据黑龙江报告，目前全省农村土地流转中农户自发流转居于主流，自发流转面积占流转总面积的75.8%，村集体经济组织对于这部分流转土地缺乏监管，不能及时掌握流转情况。[11]根据一份对重庆市2007年农村土地流转情况的调查报告，在重庆市的农村土地流转中，转包、互换等方式都是由转出户与转入户自行协商进行，且多是分散、小规模流转，这种类型的土地流转量占流转总量的60%以上；流转中签订协议的，协议形式多为口头协议，期限一般是一年一议，或者是未明确期限，或者是种一季算一季，原承包户随时都可收回，这种类型的流转土地量占流转总量的80%以上；流转过程中，转包、代耕、互换等流转方式基本上都是无偿的；没有签订合同或合同不规范的土地流转面积占流转总面积的90%。[12]根据一份对福建省永安市曹远镇几个村庄土地承包经营权流转的调查报告，截至2008年，调研所涉及的农村土地承包经营权流转的农户都是通过私下的口头协议，无人签订过书面合同，土地流转的范围多为本村亲戚、邻居或要好的本村居民之间，大多以村内流转为主。[13]

　　（四）一些新型的农村土地承包经营权流转模式在个别地方试点推广

　　从收集到的各地方农村土地承包经营权流转现状的调查报告看，有几种在《农村土地承包法》上并未规定的流转方式和流转模式在个别地方试点并得到推广。

　　第一种是以农业产业化经营项目带动农村土地承包经营权流转从而实现土地的适度规模经营。这种新型流转模式一般发生于经济比较发达或区域位置比较有利于发展外向型农业的少数地区；运作的带动动机一般是通过经营一些高附加值或高技术含量的农业产业项目实现盈利；带动主体多为大型农业“龙头企业”；利益联结机制或模式多为“龙头企业加农户”、“龙头企业加基地加农户”或“龙头企业加土地合作社加农户”；实现这种流转模式的农村土地承包经营权具体流转方式或者是土地承包经营权入股或者是土地承包经营权出租；农户在这种流转模式中一般以获得土地的股息、红利、租金，向龙头企业出卖农产品以及在龙头企业打工为其主要收入来源。根据黑龙江报告，近年来，黑龙江农业产业化经营呈现加快发展的势头，龙头企业牵动基地和开拓市场的能力不断增强，有力的带动了土地承包经营权的流转，大庆市吉泰实业集团围绕“古龙”品牌，建立专业化、规模化的生产基地，采取多种利益联结方式引导土地流转10多万亩。[14]根据一份对都江堰市农村土地流转情况的调查报告，近几年，都江堰市以农业产业经营项目带动土地流转发展较快，通过租赁、土地入股促进农户与企业“联姻”，实现了资源优化配置，目前，全市土地流转100亩以上规模的农业产业化项目211个，总面积达89150亩，涉及农户11040户，蒲阳镇长河村农户以入股方式向凯达绿色投资公司流转宜林地建500亩厚朴园，实行业主投资经营管理，农民在园内务工，投资后经营利润与农民7：3分成。[15]

　　第二种是土地“托管”的新型流转模式。从收集到的各地农村土地承包经营权流转调查报告来看，这种流转模式实行的地方比较少，仅出现在湖北省的个别地方，且多为初步的试点。这种流转模式在实践中具体的做法是由农户组建的农业生产合作社（或称土地合作社）为无暇或无力耕种土地的农户代为管理和耕种土地，由被代耕的农户向合作社缴纳一定的管理及生产费用，实现这种流转模式的具体法律行为是《农村土地承包法》所规定的“代耕”，与单纯的农户之间自发的代耕不同，托管农地的合作社可以对委托其代耕的农地进行统一的规划、统一的管理和规模化经营。根据湖北报告，随州市曾都区福呈农业生产合作社，为农民提供代耕代种服务，农民每亩缴纳586元的生产费用，合作社就为农户提供麦稻两季从种到收的全程生产管理服务，截至2008年，该社已为1200个农户代耕农田5000多亩，采用机械耕作，统一管理，规模经营。[16]

　　第三种是流转模式是在成都市温江区等地方试行的农户放弃土地承包经营权和宅基地使用权以换取社会保障的“双放弃”模式，截至2007年底，成都市推行这种“双放弃”模式已参与农户1180户。[17]

　　分析以上的流转现状可以得出以下结论：1、农民缺乏流转意愿是未产生农村土地承包经营权大面积和理性流转的根本原因。从各地农村土地承包经营权流转状况的调查报告分析，绝大多数农民是不愿意流转农村土地承包经营权的，其根本原因概括为两点：一是现行条件下，农村土地承包经营权及其所涵涉的农用地对农民而言是并不能彰显财产价值及效用的“弱财产”，农民对于通过流转等方式实现这种“弱财产”所蕴含的财产利益和价值的期望值并不高，亦即，很少有农民希望通过流转农村土地承包经营权“赚大钱”，而导致农民农村土地承包经营权成为“弱财产”的根本原因通俗的讲就是“种地并不赚钱”，理论上来讲，就是农业产业的生产经营效益不高。[18]二是在现行的城乡二元结构和农村经济发展水平之下，农村土地承包经营权及其涵涉的农业用地对农民而言是保证最基本生存权的“强保障”。如果国家不构建能让农民比较满意的农村社会保障制度体系，使农民深感自己流转土地后将获得稳定而有保障的基本生存权，从而弱化农村土地承包经营权及其所涵涉的农业土地这种 “强保障”的强度，农民流转土地的意愿恐怕是很难被大面积激发的。2、政府相关部门和农民集体组织的推动是农村土地承包经营权大量的向产业化方向流转的重要动力。从收集到的各地农村土地承包经营权流转现状的调查报告分析，但凡农村土地承包经营权能成规模并以符合农业产业集中经营为方向流转的地方，当地政府及其农业管理部门或者农民集体组织都在其中起到了重要的推动作用；在流转面积不大，并多以临时性、自发性等不符合农业产业规模化经营的非理性方式流转的地方，农民对政府或农民集体组织能主动参与农村土地承包经营权流转还是有很高的呼声的。

　　二 农村土地承包经营权流转法律制度构建的前提性法律技术

　　这里所谓的法律技术并不是传统意义上的法律技术，传统意义上的法律技术是“传统性与正当性相结合、理性和经验相统一的具有专业性的法律适用方法和手段。”[19]是“法官和律师的实务技能；利用和运用他们的知识去处理争议或者达到其它预期结果的手段。每一个法律实践部门都有一套实践技能和方法”。[20]也不完全同于立法技术，而是包括立法技术当中的结构营造术[21]与法律制度构建的理论研究方法在内的理性思维方式及过程，作者在这里借用了传统的法律技术概念来表达一种新的内涵。这种法律技术是进行农村土地承包经营权流转法律制度构建的理论研究和具体立法时所必须先期完成的理性思维过程，其理论基础在于特定法律制度构建的逻辑性与体系性要求，因此，称之为前提性法律技术。这种理性思维过程可以表述为：在农村土地承包经营权流转法律制度构建过程中，对于可能影响欲构建法律制度理念形成、调整范围及规范内容等的既存相关正式制度安排进行梳理，从而发现二者之间的不和谐甚至抵牾之处，并以可行的方式尽量予以协调，以求欲构建的农村土地承包经营权流转法律制度能完美的“嵌入”既存的农地或农业法律制度体系。