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农村土地承包经营权流转法律制度的构建:现实基础、前提性法律技术及二维构建路径

  
  鉴于以上分析,笔者认为,保障国家粮食安全作为食品权这一基本人权的对应性和“反射性”国家职权(职责),为了实现食品权的目的和内容,可以涵涉诸多影响国家粮食安全的客体及领域,并对相关的权利配置状态和运行规则、机制等进行公共利益为目的的引导、管理甚至于限制。反言之,一切对于实现国家粮食安全状态不利的因素或行为,国家都可以保障和实现食品权这一基本人权的正当理由予以改变或排除。如上述,耕地保护作为我国立法和政策所认定的保障国家粮食安全及其重要的前提和基础,理应被归入国家为实现食品权所应当现有的职权涵涉客体范围。土地承包经营权流转从表面上分析,其与国家粮食安全的保障和实现无直接关系,但若深入两项制度的现实运行环境和相关机理中去分析,就会发现,农村土地承包经营权流转的后果中包含着不利于实现国家粮食安全的不协调性。

  
  现行农村土地承包经营权流转从其现行具体法律制度的设计上分析,是不包含特定目的的行为模式或曰法律工具,虽然《农村土地承包法》的立法者曾赋予了其存在张力的两种目的,但这仅是立法理念层面的,并未因此设置具体的区别性规范体系,因此,农村将土地承包经营权流转这一法律工具的不同使用者均可借助这一工具实现不同的现实目的,而这些目的并非都是立法者所期望的目的,但也不能因此否定这些目的及流转行为的合法性。从农村土地承包经营权流转的实际情况来分析,笔者将其流转目的归纳为三种:一是为了保有农地,即为了保有农地权利人的资格不丧失及农地质量的不下降,将土地承包经营权以不定期、无偿转包的形式转于亲戚、朋友,保留随时收回的权利;二是为了粮食生产经营的产业化而集中连片土地;三是为了非粮食农作物品种或项目的产业化经营而集中连片土地。第一种流转目的一般是为了保障农民的生存权基础,一般均种植家庭口粮,因此,其并不会与国家粮食安全产生不协调;第二种流转目的在中国特色农业现代化的发展背景下,十分有利于国家粮食安全目标的实现;第三种流转目的则在很大程度上不利于国家粮食安全目标的实现,原因有二:首先,国家粮食生产安全的保障以具有相当数量及质量的适宜于种植主要粮食品种的耕地为最重要的物质前提,从流转现实看,这些非粮食种植类的农业产业化项目多以能迅速产生和提高农产品附加值的花卉、蔬菜、特色水果、休闲观光农业等为经营内容,这不但在数量上大量占用了耕地,而且这些产业经营项目对农地地力的更改程度都是相当大的,以后要恢复这些农地种植粮食品种的地力是需要付出巨大的时间及金钱成本的;其次,在国家促进农业产业化政策层面,是将粮食及非粮食产业化经营作同等政策对待的,没有突出国家粮食安全的十分重要性,这就相当于认许了发展非粮食农作物产业化占用有限的耕地资源在政策上的正当性,更重要的是,与金融资本、高科技及国际营销策略密切关联的非粮食农作物产业化的经营效益是明显高于粮食产业化经营的,在没有制度限制的情况下,无孔不入市场价格机制势必会以它那强大的“无形之手”引导大量农地以土地承包经营权流转的方式集中于非粮食农作物产业化经营领域,这就更加严重的影响了国家粮食生产安全物质前提的保有。

  
  因此,在国家粮食安全视野中的农村土地承包经营权流转法律制度并不应当仅仅是完全受到市场机制支配的,并反过来以法律效力强化这种支配结果的纯粹法律工具,而应当是基于国家保障食品权实现职权(职责)的法理和伦理正当性,充分体现国家干预、引导或管理意志的负有公共利益目的限制性的法律制度,在国家干预、引导或管理的领域中,为了食品权这一基本人权在全国范围内以实质公平的方式实现,可以以立法及行政方式限制甚至于部分排除市场机制在土地承包经营权流转中的作用。

  
  三 农村土地承包经营权流转法律制度二维构建路径

  
  (一)回应型制度构建路径

  
  回应性应当是我国农村土地承包经营权流转法律制度必备的品质之一,这种品质要求相关法律制度类型的宏观设置及微观规范和规则体系的设计都必须要以流转现实为其现实基础,相关制度类型和内容的设置都必须要能充分反映流转现实中为相关流转主体所广泛认同的行为模式和基于特定的经济、社会背景所能预测到的流转发展趋势,这是保障农村土地承包经营权流转法律制度在现实中的实效性和实用性的必然要求,也是避免制度构建陷入毫无实际意义的纯粹理论迷思和对外国法理和制度生搬硬套的必然要求。基于回应型制度构建路径所设置的制度类型及相关规范体系应当构成我国农村土地承包经营权流转法律制度的主体内容,鉴于以《农村土地承包法》为核心的农村土地承包经营权流转的一些基础行为方式方面的法律规范体系已经形成,因此,回应型制度构建的主要任务将是基于上述对现存农村土地承包农用权流转现状的调研及分析,重新审视现行规范体系,发现不足,予以完善。

  
  1、从宏观的角度重新审视现行农村土地承包经营权流转法律制度及规范在促进土地承包经营权流转方面的作用

  
  现行的农村土地承包经营权流转法律制度及相关规范主要表现在以《中华人民共和国农村土地承包法》(简称《农村土地承包法》)(2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过)第二章(家庭承包)第五节(“土地承包经营权的流转”)为核心[32]的相关部门规章和立法规范中。具体而言,农业部制定并公布《农村土地承包经营权流转管理办法》(2005年1月7日经农业部第2次常务会议审议通过,自2005年3月1日起施行)是对《农村土地承包法》第二章第五节法律规范的具体化和补充化,明确了流转当事人、《农村土地承包法》中规定的流转方式的具体内容和法律效力、流转合同的签订、具体内容及其管理等内容。《中华人民共和国物权法》(2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过)在第三编(用益物权)第十一章(土地承包经营权)中用两条法律条文规定了土地承包经营权流转的方式及其禁止性规定(第128条)和土地承包经营权互换、转让的权利变动方式(第129条),规范内容基本上是对《农村土地承包法》相关内容的重复。《中华人民共和国农业法》(1993年7月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过,2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议修订)仅是对允许农村土地承包经营权流转的原则性规定(第十条第二款)。这些法律制度和具体法律规范从其制定目的和规制功能上讲仅是对既存的农村土地承包经营权流转行为提供一种为法律所认许的行为模式,因此一般都是一些涉及私法上具体流转主体权利、义务和流转行为的私法效果等内容的“基础性法律规范”。


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