推定与证明责任是不同的机制,但二者之间也有紧密的联系。这主要是指消极推定与证明责任直接相关。可以说,在举证不足、事实真伪不明时适用证明责任机制,其方法就是推定证明责任承担者主张的事实不成立。
以上两种方式可以被看作证据学意义上对事实真伪不明的处置方式。除此以外,还有超越证据学,在对策学意义上的处理方法。如承认某项事实的成立或不成立,但因其事实上的可疑性而做出折衷与模糊的处置。如根据福柯的研究,在法国的司法实践中,事实认定者的确信程度与惩罚的严厉性之间总是存在某种比例关系。当人们不能肯定一桩不法行为或罪行的时候,都倾向于把这种不确定转换成减轻刑罚。与一个完全的确信相比,这种不确定实际上带来的是一个稍微或大大减轻的刑罚,但终究总是一个刑罚。也就是说,在存有某种程度的怀疑,按照证明责任机制和推定应当对被告人作无罪处理时,陪审员往往不判决无罪,而是判决有罪但从轻处罚。可见,模糊与折衷的处置是一种在事实真伪不明的情况下具有一定适用意义的应对方法,它在做出某些妥协的情况下可能兼顾不同价值,在某些情况下不失为一种可行及合理的处置机制。因为这种处置不属证据学本身的研究范围,此处不再赘述。
(二)证据学基本方法
证实或证伪是证明的基本方式,而达到证实与证伪需要具体的路径和技术,这就是证明的方法。证明及事实判断主要有两种方法,即经验的方法与逻辑的方法。这两种方法,也是认识论所确认的普遍的认识事物(包括事实与规律)的方法。此外,还有其他辅助性的方法,如直觉等非逻辑方法,也承担一定的证明功能。就证明的主观性与客观性通道而论,证明方法还可以作出其他界定。
1.经验方法
经验,是主体对事物的观察与体验。经验方法包括两项内容,即经验感知的方法与经验知识判断的方法。所谓经验感知的方法,是指主体通过感官感知事实情况或感知证据内容,从而获得经验,并建立对事实的认识。经验感知的方法又可以再分为两种类型。第一种是一般经验感知方法。这是指人们在生活与职业实践中通过其感官而不借助特别手段来感知事实的方法。在司法证明中,当事人与证人是直接感知案件事实,而法官认识案件事实则是通过直接感知相关的材料即各种证据来推断事实,因此对证据事实是直接感知,而对案件事实则是一种间接感知(通过听取直接感知事实的人的陈述,通过勘查案件发生的现场与物证,以及查阅相关书证等方式间接地感知历史性事实的发生情况)。另一种经验感知方法是实验观察的方法。这是指借助技术科学手段获取“经验证据”的方法。有学者指出,“实验性科学研究活动需要的是经验证据。经验证据是指个体通过自身或者借助仪器能够眼见。耳闻、手触、鼻嗅、舌尝的东西,也就是易于感知的、能够共享的东西。虽然这里的经验只是个体经验,但经验证据之所以重要是因为当某一个人宣称有此证据后它是可重复的、其他的人也可以感知的。”这里所说的经验证据,是指通过技术科学手段获得的,可以重复、可以检验的经验证据,从而区别于证人与当事人陈述这类无法重复和检验的经验材料。在司法活动中,技术科学获取“经验证据”,就是对物证进行技术鉴定并获取结论。这种鉴定结论要由司法人员审查,并使其获得对案件某些问题的经验感知。
证明活动中获得经验的感知活动除了因主体的不同地位与责任而可以分为直接感知与间接感知外,还可以同样固不同的证明地位与责任分为被动感知与主动感知。证人、当事人与证据调查人员均可能因事实发生而“不经意地”了解了事实情况,但也有的是为了留下证据、为了今后作证以及为了查明事实真相而主动地去感知事实状况。刑事调查活动中使用特请耳目以及秘密录音录相的所谓“监控性侦查”,就是主动而直接地感知案件事实情况的证明准备活动。法官因其中立性而保持其被动性,其责任是判断双方当事人所提供的证据,因此,他不仅是间接感知案件事实,而且是被动感知证据与事实(在法官面前发生的犯罪如藐视法庭罪除外)。然而,当法官依其职权主动调查案件证据与事实时,可能形成主动感知的认识模式,这种情况下,需要警惕这种主动性对客观性与中立性的损害。
经验知识判断的方法也是经验方法的重要构成。应当说前述经验感知即视察的方法是任何应用科学的基本认识方法,而经验知识判断的方法,则是事实证据学所具有的最具代表性的学科方法,因此在证据学方法体系中具有特别重要的地位。
在诉讼案件中,法官认识的来源是其对证据事实的经验感知,但其形成对事实的判断离不开他的“前经验”,即他在社会生活中以及司法实践中获得的经验知识。例如,法官判断某人的证言虚假,是在其人作证时,法官通过察言观色、通过对证人作证时矛盾与破绽的感知与分析,来确定该证言不可信。这种判断显然是以法官对陈述真实性的经验知识作为判断的基础和依据的。经验知识判断的实质是判断某种被提供的情况是否符合情理。例如,三个无利害关系人对案件基本事实的证言一致,而且其陈述的内容符合情理,就往往能使人们相信他们的陈述。这种信任,是建立在三个清理性经验判断的基础上:一是无利害关系人的证言比较可信;二是不同人的相同陈述比较可信;三是内容符合情理的陈述比较可信。可见,无论是对个别证据的相关性(证明力)、真实性的判断,还是对案件事实的综合判定,都是一种经验知识的判断。
运用经验知识进行判断,这一规则被证据学者称为经验法则,同时据以判断事实的实际经验内容也被称为经验法则。在这里,经验即为常识,经验法则又称常识法则。经验法则从人类的实践生活中抽象出来,来自人类知识的总体,而对证据的评价却是千差万别,必须根据具体情况来运用经验法则。因而在判断事实时能够作为前提的经验法则,在数量上具有无限性;同时,经验法则作为抽象、归纳出来的知识和常识,在相当范围内是人们普遍承认的命题,因而具有一般性。对经验法则,现代证据学提出了一些分类方法,如“不能直接检验的生活性经验法则”与“能够直接检验的实践性经验法则”。前者如有利害关系人的证言可信度较低;后者如太阳在东方升起,人的寿命是有限的等。这种分类方法运用于证据判断的实践中,可以帮助人们把握证据判断的准确度。因为,如根据“不能直接检验的生活性经验法则”,作出的事实判断,其准确度一般低于根据“能够直接检验的实践性经验法则”。因为后者可以运用实验科学的方法作正确性检验,从而提高事实认定的精确性。