分析至此,我们可以说,刑事证明标准问题“主义化”的迷思一直得不到拆解,主要是因为有关刑事证明标准问题的论争犯了两个错误,或者说是这两个错误使论争陷入了“主义化”的迷思中不能自拔,这就是:其一,论者们在根本上把刑事证明标准问题仅仅当成了一个认识论的问题。其表现就是:在证明标准上坚持传统上常说的“客观真实”的一方,认为在个案中证明中有实现“客观真实”的情形,所以,应当以“客观真实”作为基本的证明标准;相反,在反对以“客观真实”作为证明标准的一方,其给出的认识论理由一般是,在诉讼证明的任何情形中都没有“客观真实”。在这样一种观念下,论争者想到的办法自然就是寻找某种哲学主义来表明特定的认识论立场。将刑事证明标准问题仅仅当成一个认识论问题无疑是错误的,因为:一方面,承认在诉讼证明的个别情形中能够实现“客观真实”,并不意味着就应当以此作为中国的刑事证明标准。另一方面,西方国家以通常所说的“相对真实”或其他一些称谓作为证明标准,原因也不是像学者们通常所认为的那样其认为任何情况下都不能实现“客观真实”。比如,从西方国家法律上的司法认知这种立法技术来看,无疑也是承认在诉讼证明的个别情形中存在着“客观真实”。可以说,“客观事实”也是其法律上的事实认定根据之一,只不过不是证明标准意义上的根据而已。其二,哲学话语的误读误用。要使“主义化”的思路貌似有理,惟有“依赖”哲学话语的误读误用。从前面的几个误区中,就已经可以看出哲学话语误读误用的一些表现,在此可以说,正是前面的几个误区支撑了将哲学主义与证明标准“生拉活扯”地绑在一起的迷局(当然,反过来也可以说,是哲学主义与证明标准之间的误区,导致论者要极力去寻找一些貌似有理的牵强理由和形成一些似是而非的结论,从而出现了前面几个误区)。在这种错误中,本体论的范畴及其有关论说的误读误用是一个最为突出的问题。比如,当有些论者讨论事实本身的主观性或否定诉讼证明的事实认定具有客观性的时候,其所指的有些“主观”在哲学上一般都是在本体论视角下所判定的经验事实之“主观”(比如,事实在语言层面的主观性),其所指的有些“客观”在哲学上也是特定的本体论意义上的“客观”(比如,分析哲学、语言哲学认为不能成为语言对象的“客观”,就是指一种本体论哲学中的形而上学意义上的“客观”)。就本体论的范畴及其有关论说的错误运用而言,值得特别指出的是,中国诉讼法学界就长期(错误地)认为西方国家的刑事证明之所以以“相对真实”作为标准是因为受不可知论哲学的影响,就此,必须明确的两点:第一,在论者们所指的不可知论哲学中,所谓的“不可知”指的对象是一种形而上学意义上的本体而不是诉讼证明中所说的经验事实。如果将这种不可知论哲学和西方国家刑事证明标准“挂上构”,就可能按照“现象”相对于“本体”的主观性和相对性来理解西方国家刑事证明标准的内涵,从而犯波普尔所说的一种哲学错误:将“现象”相对于“本体”的“逼真性”与“现象域”内的推论“概然性”相混淆。[74]第二,任何认识活动或证明活动都是有条件的,因为证据和用于评价证据的科学、经验常识的局限,在诉讼证明中常常不能使裁判者形成“事实确信”,即使是形成了“事实确信”往往也不是“客观真实”(尽管当事人往往对事实“心知肚明”),对于这样的情形,在现代哲学认识论一般都承认的,但承认这样的情形并不能等于说就是一种哲学上的不可知论(哲学上的不可知论一般是指,对任何人而言,在“此世”的任何条件下都不可能获得对“本体”的“真正”正确的认识,正所谓只能爱“智慧”,却不能拥有“智慧”),为了使其能够与哲学上的不可知论区别开来,妥当的是将其称为“有限制的可知论”,或者也可以比照石里克的有关说法将其称为“相对知识论”。毫无疑问,“主义化”道路无疑是走不通的。可以说,试图以哲学主义来解决中国刑事证明标准的问题,都犹如“约伯的安慰者”(据《圣经·约伯记》,有三个朋友,不知道约伯的真正痛苦,却极力安慰之)——在不知道问题之所在的情形下提出解决问题的方案,不但不能解决问题(按这种思路,中国刑事证明标准所需要的改革无非就是换一个所谓的理论基础上的“口号”而已),反而使问题蒙上了更多的困惑。
结语:直面中国刑事证明标准的问题本身
在将刑事证明标准问题之争的几个主要误区呈现出来的同时,我们应该看到的中国刑事证明标准问题的真实图景,主要呈现为这样三个问题,亦即:第一,中国刑事证明的基本标准是否应当从科学和经验常识意义上的“不得不相信为事实”的“事实确信”改为“虽然不一定为真但仍愿意相信为事实”的“事实确信”(在前面提到的各种证明标准的对比性称谓中,这种对比性的说法较为通俗,也最不容易引起误解)?从“疑罪从无”这一现代法治原则来说,有罪判决一般都必须要求形成“事实确信”,所以,是否需要对现行的中国刑事证明标准(的合法性话语)进行改革,也就是是否需要像西方国家那样,将“虽然不一定为真但仍愿意相信为事实”的“事实确信”作为基本的证明标准。在诉讼价值上,“不得不相信为事实”的“事实确信”完全实现了准确认定犯罪的价值,而另一种“事实确信”则是以犯罪控制的价值对准确认定犯罪的价值进行了适当的限制(不是完全否定,因为与“疑罪从有”相比,按这种“事实确信”认定犯罪无疑也有实现准确认定犯罪的价值)。从诉讼价值而论,中国刑事证明标准是否需要改革,问题的关键就是我们是否需要为了实现犯罪控制而对极端追求事实认定准确性这种价值进行适当限制。答案当然是显而易见的,我们必须改革,原因很简单,因为:一方面,从诉讼证明本身的规律来看,“虽然不一定为真但仍愿意相信为事实”的“事实确信”无疑比“不得不相信为事实”的“事实确信”容易形成得多,因而前者比后者更有利于实现犯罪控制的基本价值;另一方面,几乎众所周知的是,在中国的司法实践中,为了实现惩处犯罪的目的,许多有罪判决都是在没有实现通常所说的“客观真实”的情况作出,尽管有些判决存在着问题,但有些判决却是人们愿意接受的。
第二,怎样调整证明方法?证明标准的改革,必然导致证明方法的调整,因为,完全相同的一条道路不可能走向两个根本不同的目的地,证明标准不同必然导致证明方法有异,后者是前者的具体化。比如,如果允许按“虽然不一定为真但仍愿意相信为事实”的“事实确信”作出事实认定,那么就可用证人的法庭表现、品格等来判断证言的真伪,但按另一种“事实确信”作出事实认定则不然。又比如,按“虽然不一定为真但仍愿意相信为事实”的“事实确信”作出事实认定需要合议制和自由心证制度,但按另一种“事实确信”作出事实认定则反之。从实践中我们可以看到,为了追求通常所说的“客观真实”或看起来像“客观真实”的证明,中国的刑事证明方法与西方国家的相比也呈现出较大的不同。在思考中国刑事证明标准问题的时候,对与证明标准相应的证明方法的比较性探讨极为鲜见。这种状况无疑必须得到改观。否则,就可能会出现类似于中国民事司法的问题,即:证明标准已不再是“客观真实”,这是普遍的认识,然而,却未见实践中的证明方法有多少实质变革。[75]从这一角度来看,怎样调整证明方法首先是一个理论问题。就此而言,我们需要思考问题的两面:一方面,如何通过证明方法的相应调整,才能为证明标准的改革提供实质性的支撑?另一方面,哪些证明方法的调整,只有在改革证明标准的前提下才具有制度逻辑上的自洽性和实践上的现实性?
第三,如何建立对裁判者的制度信任?与“虽然不一定为真但仍愿意相信为事实”的“事实确信”相伴随的是裁判者的自由心证权力,要让裁判者敢于“自由心证”和让“上级”、公众放心这种“自由心证”,必须要有一种制度信任机制。然而,在中国当前的司法腐败和司法随意化比较严重的情况下,显然缺乏这种制度信任机制。在这种情形下,裁判者常常不敢担当“自由心证”的责任,总是要力求将判决做到通常所说的“客观真实”或至少看起来像“客观真实”,而“上级”、公众也常常希望借助于“客观真实”来防止裁判者在事实认定上“做手脚”。这样一来,中国刑事证明标准的改革就可能会面临着两方面的尴尬:一方面,人们很难在司法心理上接受“虽然不一定为真但仍愿意相信为事实”的“事实确信”这种证明标准,继续维持法律上的传统表述和话语理解,在司法上也仍然只能是“说一套,做一套”。这样的老问题是,按“虽然不一定为真但仍愿意相信为事实”的“事实确信”认定犯罪的实践做法因不具有合法性而不敢“摆在桌面”上来,导致其无法受到合理的控制。另一方面,虽然在法律上明确这种“事实确信”的证明标准地位,但是,在实践中人们还是常常因为对“客观真实”的心理依赖而维持习惯做法。这样,就造成一些本可合法/正当定罪的情形,或是通过违法取证、“打折判决”等来定罪,或是无法定罪。要避免这样的尴尬,无疑惟有依赖对裁判者的制度信任的建成。在这方面,既需要理论的进一步探讨,更需实践的长期努力,可以说,这既是一个理论问题,更是一个实践难题。