值得特别指出的是,尽管表面上看起来中国
刑事诉讼法也有一些与像西方国家的辅助证据运用规则和自由裁量权规则的类似规则,但其内在机理却殊为不同。其一如,
刑事诉讼法第
148条规定了少数服从多数的合议制原则,从法律的应然层面上讲,合议制只能适用于法律(语义歧见)问题,而不应像西方国家那样也可以适用于事实(“不清”)问题,因为,只有在待证事实的证明只处在一种可能性的状态因而会发生不同的裁判者出现不同的“事实认定意见”时,才有适用合议制的必要,相反,如果待证事实的证明达到了客观真实,也就应严格“以事实为根据”作出判决,而不能按少数服从多数的原则进行认定。其二如,中国刑事诉讼法典第5条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权”,这里的法院独立审判权与西方国家的审判独立原则相比无疑是有较大差异的。这就是:在中国,法院的独立审判权仅仅是指法院有权不受其他个人、团体或机关基于利益或偏见等“事实外”的非正常因素而故意“歪曲事实”的不当干预,而没有像西方国家那样还肯定了裁判者在“正常情况”下对犯罪事实的认定也可以有不同于别人的判断。正是因为中国刑事诉讼的法治基础较为薄弱,较易出现裁判者本身故意“歪曲事实”的情况,所以,中国并不像西方国家那样强调对审判独立原则的保障,而是注重通过人大个案件监督制和错案追究制等来对裁判者的枉法裁判行为进行纠错和惩戒。其三如,中国刑事诉讼法典第46条的规定:“只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚”,在我看来,西方国家的证据法理论将同样的或类似的表述称为补强规则,但在中国
刑事诉讼法中却只能称为“证实规则”,因为,按照客观真实的证明要求,口供作为定案根据的条件是其真实性必须得到绝对的证实,而不仅仅是像西方国家那样仅需要得到一种倾向性的强化。其四如,《最高人民法院关于执行<
中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第
53条规定书证和物证应当尽量调取原件和原物,这种规定虽然类似于一些西方国家的原始证据优先原则,但其只是为了避免因重新调取证据而导致诉讼周折和延迟的一种证据调查规则,而不是像后者那样是用来限制裁判者之自由裁量权的一种证明规则,因为:按西方国家的证明制度,如果不规定原始证据优先原则,那么,在非原始证据的证明力不能得到绝对证实的情况下是可以由裁判者通过情理推断的“心证”而采信的,一些西方国家之所以规定原始证据优先原则就是为了避免裁判者过高评价非原始证据的证明力;而按中国的法律规定,当书证的副本、复印件和物证的照片、录像的证明力不能通过自身的“客观性”得到绝对证实时,其证明力并不能由裁判者个人定夺,而是必须要调取其他证据来证明其是否具有“客观性”——有,就可以作为事实认定的根据,否则不然,因而,从法律的应然层面上讲,裁判者过高评价非原始证据之证明力的危险在中国是不存在的。其五如,中国
刑事诉讼法将证人应当出庭作为诉讼的一般原则,这类似于英美法系的传闻证据排除规则和大陆法系的直接-言词审理原则,但是,为什么在实践中证人不出庭却是一个普遍现象?在我看来,这也是“客观真实”这种证明标准的必然后果,因为:在西方国家,证人出庭的必要性在于通过与证人作证行为有关的辅助证据来协助证明证言的证明力,而在中国判断证言之证明力的方法是看其能否得到其他证据的印证,所以,证人出庭的必要性在中国的刑事诉讼中就大为降低,另外,也正是因为证言之相关性的“排他性”是很容易从理论上进行攻击的,因而在实践中举证人也多不愿意让证人出庭。从辅助证据在中国刑事诉讼中只能起到破案线索作用这一点来看,严格地讲,对证人的“直接-言词”调查应该尽量在庭审前进行。在这一意义上说,证人出庭制度在中国也只是一种证据调查方法,在西方国家却主要是一种证明制度,而只有当将其作为一种证明制度时才具有真正的现实性。