刑事推定制度设置的正当性基础来自两个方面：一方面，事实之间的常态联系为推定制度提供了事实基础。“常态联系”是从基础事实“跳跃”到推定事实的“桥梁”，没有了这个桥梁，推定就失去了发挥作用的空间。所以日本学者田口守一认为“必须肯定推定规定中前提事实（基础事实）与推定事实之间存在一般的合理的密切关系（常态联系），只有满足这种条件的推定规定，才能支持允许的推定说。”[13]“常态联系”、“通常会并存”意味着并存的概率非常高，通过基础事实的存在可以基本充分地得出推定事实存在的结论，这是人们敢于在法律中运用推定的首要条件。另一方面，刑事推定制度满足了国家刑事政策的需要，国家在某些特殊情况下，出于严密法网，最大限度实行犯罪控制的需要，也有可能通过设立推定制度，克服诉讼证明的困难，减轻作为控方的检察官的证明负担。我们可以将这一基础界定为政策性基础。
从推定制度的上述两个正当性基础进行分析，都可以确定推定制度追求的目标不是客观真实，而是法律真实。从政策性基础上看，推定制度的特殊性决定了它的目标必然不是发现真实，而是突破司法困境，在法律上将某种关系固定下来。从事实基础上看，“常态联系”并不等于“必然联系”。所谓常态联系就是通常有联系，并不排除个别情况下没有联系；通常会并存也只是一般情况下会并存，并不排除个别情况下不并存。[14]因此，这种“常态联系”体现了推定的或然性与假定性，也决定了行为人的反驳权利的该当性。这就更进一步说明，推定事实其实是一种法律拟制，而不是客观真实。
由是观之，推定是对认识论的否定，要正确理解推定的属性，就必须走出认识论的误区。举个例子，民法中的宣告死亡制度是典型的推定，公民失踪4年既可能由于死亡，也可能出于走失、失忆、逃避等原因，但基于对特定法益的保护，经其近亲属申请，则可以对该公民宣告死亡。宣告死亡是一种法律真实，是法律对某种事实状态的认定，它未必符合客观真实，就像被宣告死亡的公民并不一定已经自然死亡一样。推定的结论与客观真实状况无关，它不为反映一个事物的客观状态，而是出于某种价值抉择，确定一个法律上的真实。结论是：推定当谨慎，拒之则不该！
【作者简介】
汪建成，北京大学法学院教授。
【注释】裴苍龄：《再论推定》，《法学研究》2006年第3期。
（美）乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第314页。
参见龙宗智：《推定的界限及适用》，《法学研究》2008年第1期。
参见俞毅刚：《存疑有利于被告原则的理解与适用——兼谈几则案件的处理》，《法律适用》2004年第8期。
参见邓子滨：《刑事法中的推定》，中国人民公安大学出版社2003年版，第79～91页。
例如，加拿大《刑事法典》第177条规定：“不能证明有合法原因，夜间在他人住宅附近的产业上游荡或潜行者，构成简易罪。”这种游荡罪完全是基于保护国家和社会治安，与加拿大本土的犯罪情况与治安情况密不可分，这种罪名属于一种身份犯，在其他多数国家已经绝迹，在我国作出这种规定也难以想象。
参见劳东燕：《认真对待推定》，《法学研究》2007年第2期。该文列举了44种推定，很多都只是假以“推定”之名。没有“推定”之实，甚至不属于证据法推定的领域。
我国《
刑法》第
236条第2款规定：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”2003年1月17日最高人民法院颁布的《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中指出：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照
刑法第
236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”
何家弘教授持此种观点，详细内容可参见卞建林、汪建成、何家弘：《证据法三人谈》，栽何家弘主编：《证据学论坛》第6卷，第391页。
参见（美）麦考密克：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2003年版，第665页。
刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检察出版社2003年版，第429页。
同上注，第429—430页。
（日）田口守一：《
刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第29页。
同前注，裴苍龄文。
