4．刑事推定不会导致证明责任倒置，但会引起证明责任转移

　　国内有学者认为，在刑事推定中对于推定事项实行证明责任倒置。[9]我们不同意这种观点，我们认为刑事推定中被告人虽对推定事实存在一定的证明责任，但这种承担证明责任的性质是证明责任的转移，而不是倒置。

　　在证明责任的分配理论中，证明责任的倒置和转移存在着重大区别。前者完全不同于证明责任的正置规则，事实的主张方被免除了全部的证明责任，改由否定方承担，行政诉讼中的被告方承担证明责任以及特殊民事侵权案件中，侵权人承担证明责任即属于此。后者则只是部分改变了证明责任的正置规则，它不完全免除事实主张方的证明责任，而是在主张方履行了法律预设的部分证明责任之后，将证明责任转移给了否定方。也就是说，在证明责任的转移中，事实的主张方和否定方在证明责任上是一种接力关系；而在证明责任的倒置中，双方是一种非此即彼的关系，而不是接力关系。

　　在刑事诉讼中，不管是在运用诉讼证明方式的常态情况下，还是运用推定的特殊情况下，控方永远都是案件事实的主张方。基于无罪推定的基本原则和理念，控方的证明责任都是不可免除的。所不同的是，在诉讼证明的情况下，控方要承担全部证明责任；在刑事推定的情况下，控方要承担基础事实的证明责任，只是在控方尽此证明责任之后，辩方若想推翻推定的事实，辩方对推翻推定事实的主张产生证明责任。这种现象符合证明责任转移的全部特质，而与证明责任倒置相距甚远。

　　基础事实是推定的基石，在刑事诉讼中，推定多是对主观方面和客观方面的推定，且大多于被告人不利，因此，基础事实的证明必须牢固、扎实，这是适用推定的前提保证。基础事实只能证明，不可以推定，基础事实必须建立在充分的证据基础上，通过严格的司法证明，达到高度盖然性或者排除合理怀疑的证明标准。因而，推定过程并不完全排除证明的存在，而是以基础事实的证明作为起点，但证明的目的是引出推定的使用。

　　推定具有或然性。对一个事实的推定，既可能为真也可能为伪，推定不过是基于常态联系将其中一种可能忽略掉，而视另一种可能为通常结果。当通过基础事实与常态联系得出推定事实后，并不能直接确定行为人必然有罪，推定的或然性决定了推定都是允许反驳的，不应当有所谓“确定的推定”，那属于法律拟制和预决的范畴。

　　反驳既是辩方的权利，也是辩方的义务，或许这种义务不被法律所明确规定，但是一旦辩方放弃反驳，或者反驳无法达到令法官信服的程度，则要承担对其不利的诉讼后果。从这个意义上来说，无论是法有明文的“法律推定”，还是颇受争议的“事实推定”，都在实质上引起了证明责任的转移，虽然在大陆法系国家，事实推定更多地由法官自由心证来解决，但是如果辩方不能以积极的证据反证推定事实，法官也很难以自由心证来推翻推定事实。由此我们可以说，证明责任的转移是推定在证据制度上的最大特色。