在英美法系及大陆法系,学者普遍承认推定导致证明责任的转移,所不同的是转移的是举证责任还是同时包括说服责任。例如在美国,赛耶和威格摩尔认为只是转移了提出证据的责任(举证责任),摩根则认为还包括说服责任。[10]美国的传统理论采用了威格摩尔的观点,认为推定只具有转移提出证据责任的效力,它不转移说服责任,“许多谨慎的法庭和学者都只将‘推定’一词用于代表分配提出证据责任的一种装置”。[11]这与美国对推定的合宪性审查有很大关系,在美国,刑事诉讼法与宪法的关系非常密切,对推定的合宪性审查是其推定制度的主要特点,美国宪法修正案中的正当程序条款对被告人权利的保障提出了很高要求,因此不能任意规定被告人的说服责任。这种传统理论近年来已经遇到了越来越多的阻碍,举例来说,一般的推定是正常交邮发送的邮件到达了收件人的手中,但如果收件人出庭作证说他从未收到该邮件,那么依照传统看法法庭就只能裁定上述推定终结,即该收件人未收到邮件。这一结论显然是不公平的,因为它只考虑了所举证据的充分性,而未涉及所举证据的可靠性。因此,现代理论认为,推定有时也转移说服责任,甚至将其规定在立法上,如《加利福尼亚州证据法典》将推定划分为“影响提出证据责任的推定”(Presumptions Affecting the Burden of Producing Evidence)与“影响证明责任的推定”(Presumptions Affecting the Burden of Proof)。[12]
我们认为,我国刑事诉讼中的推定的效力应该同时及于举证责任与说服责任。以巨额财产来源不明罪为例,如果认为推定只引起提出证据责任之转移,则被告人只需要“说明”财产的来源,而不需要“证明”财产的来源,只要求提出证据或证据线索即可,这显然是不符合客观实际的。在我们看来,说服责任转移是推定的应有之义,肯定了推定,就必然发生说服责任的转移,否则如果被告人简单地提出相反证据而不加证明,无异于架空了推定的功能。不过,基于推定功能的特殊性,被告人的证明并不需要达到确实充分,只需要达到优势证据的标准即可。
5.刑事推定的目标是法律真实,而不是客观真实
经由推定得出的事实,到底该不该追求其客观真实?很多刑法学者坚持大陆法系主客观相统一的原则,批评推定的使用,认为推定带来客观判断上的不确定因素,违反了法治原则。我们认为,刑事诉讼与刑法是相互依存的,立法者立法时必须考虑到司法时证明的可能性,如果一项犯罪构成要件的证明难度极高,甚至成为现实中的不可能,则必须以特殊的立法技术克服这一问题,否则立法便成为一纸空文,程序法的不可操作必然导致实体法的虚置。