因此,在我国,由公司合并或其他公司重组行为引发的股份交换,如果符合“接触内幕信息的途径” 和“自愿行为”标准, 则应属于短线交易所指的买卖行为的范畴中。
(2)衍生性证券
1991年美国SEC修改了规则,将“衍生性证券”(derivatives securities)纳入到短线交易的条文中。新规则不仅认为衍生性证券彼此间可以相配以计算差价利益,而且也可以与基础证券的交易(against transactions in the underlying security)相配以估算利益。[20]比如,一个人购买了一项买入期权,可以与任何该基础证券或者与该项买入期权相当的衍生性证券(other equivalent call option)的处分相配。[21]
最常见最典型的衍生性证券是期权。在1973年的Kern County案中,美国法院确定了买入期权的授予不属于1934年法第16(b)条“卖出”的规则。法院认为,买入期权的性质决定了“卖出”买入期权的行为的被动性,对于行为人来说,受到期权人的约束,如果股价下跌,期权人不行权,该期权对于“卖出”期权的人就没有投机价值。因此,在六个月期间内“卖出”买入期权,并不构成16(b)下的“卖出”。至于期权费,包含在期权协议中,属于期权的一部分,也不单独构成“卖出”。
1991年SEC的规则,已经豁免了期权的授予,使之不受16(b)的约束,前提是该期权不是价外(out of the money)的(所谓价外期权,指证券的市场价格低于买入期权的行权价或者高于卖出期权的行权价格的情形)。[22]
基于期权的性质,除了判断行为人是否有“接触内幕信息的途径”,还需以交易的自愿性标准区分对待:短线交易中的“买入”、“卖出”意味着主动的意思表示行为。如果是“卖出”一项买入期权,期权行权的主动权掌握在期权人手中,那么“卖出”期权的行为人就不能也不必担负短线交易的责任。如果是“买入”一项买入期权,期权行权的主动权掌握在“买入”的行为人手中,则应视为短线交易中的购买行为。
另外,“时间控制”标准,“获利了结”标准,都是在期权情况下要考虑的重要标准。比如“时间控制”要求行为人可以掌控交易的时间进度,如果行为人通过协议确定期权行权期间,看似在时间期限上打“擦边球”,则要考虑行为人是否有短线交易的嫌疑。比如“获利了结”,行为人是否已将期权交易的费用转为现金,可以用来判断短线交易行为是否完结。
在我国现行法的规定下,衍生性证券,比如期权,是不能作为短线交易制度下的买卖行为的。从学理上讲,笔者亦同意不将期权纳入该范围。一是因为期权是一种选择权,一种期待权,有不确定的利益因素,如果算作短线交易类型,会有丧失法的确定性之嫌。二是期权的类型复杂,性质不同可能就会导致完全相反的效果,一步到位或者一刀切的规定都不现实。借鉴美国的做法,我国可以由证监会制定细则,根据大类(比如区分买入期权和卖出期权)进行初步规定,再根据司法实践来调整规则。
(3)可转换债券
买入(卖出)的是公司的普通股,而在规定期间内卖出(买入)的是公司的可转换债券,或者是公司的可转换为普通股的特别股,此种行为是否属于短线交易中的“交易”?台湾的证管会及法院实务认为此种买卖行为是属于短线交易行为的。[23]