三、我国短线交易中“买入”、“卖出”的界定

　　我国《证券法》第47条的表述：“将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入”，强调了三个要素：一个是证券类型限于公司股票；一个是包含了先买后卖和先卖后买这两种反向交易的过程；一个是六个月的期间。现金购买或出卖公司股票的行为显然是这里的买卖行为中的一个最主要最常见的类型。但是除了现金买卖，该表述又没有将其他类型的买卖（比如合并中的换股行为）排除在外。

　　（一）正统交易与非正统交易

　　美国的司法实务界在具体案件中提出了正统交易（garden-variety transactions）与非正统交易（unorthodox transactions）的区别。正统交易，特别指现金购买股份的交易行为。[15]这类交易无疑是属于短线交易的“交易”范畴。

　　所谓的非正统交易，是相对于正统交易而言的。在美国，如果一项交易包含了“股票转换（stock conversions），根据合并或其他公司重组产生的换股（exchanges pursuant to mergers or other corporate reorganizations），股票结构重组（stock reclassifications），期权（options）、认购权（warrants）、配售权（rights）的交易”，这项交易通常被认为是非正统交易。[16]

　　笔者认为正统交易与非正统交易的区分方法是一个启示，我国可以采此区分。按照我国《证券法》第47条的规定，可以将现金购买或出卖股票归入正统交易，而其他的交易类型纳入非正统交易中。由于我国明确规定了交易对象是“公司股票”，也就将公司债券、政府债券、投资基金、衍生证券都排除在外。即使范围限缩在“公司股票”，仍然存在所谓的非正统交易，比如公司合并换发新股的情况等。对于非正统交易，要对其衡量标准进行分析。

　　（二）衡量买卖行为的标准

　　有美国学者认为，判断一项交易是否会被认为是第16（b）条下的买入或卖出的标准，在于其是否具有“使该交易有可能成为第16（b）条所规定的投机的性质”。按照这一标准，资本结构调整（recapitalizations）股权置换（exchange）、转换（conversions）、合并（mergers）、卖出期权（puts）或买入期权（calls），是否都应被看成“买入”或“卖出”呢？评论家和法院一直有争论。这个标准相当概括、模糊。[17]

　　美国最高法院在1973年的Kern County Land Co. v. Occidental Petroleum Corp. 案中确定了结论性的检验标准：“实用标准”和“客观标准”，即确定法院何时应介入对特定事实情况下存在的投机滥用机会的主观性调查。这种调查一般不会发生在普通、标准的购买和出售中，而是发生在（1） “非正统交易”，以及（2）交易不会被法院认为是具有投机滥用可能性的情况。[18]“实用标准”和“客观标准”虽然解决了Kern案，但是在多数法官和少数法官的争议中解决的。也就是，两种标准各有道理，何时使用何种标准，仍然是令人费解的问题。