2.3.2罪刑相适应的边际效用[8]分析
法律的经济分析最主要的目的就是研究法律资源最优配置的法律效率的最大化。将经济分析方法引入对单位环境犯罪刑事责任的分析，正是为了探究刑罚治理单位环境犯罪低效率的原因。长期以来，我们过多地从政治、阶级来考虑刑罚的使用，而忽视刑罚效率，把一种不切合实际的公平理念作为法律实施的主要评价标准，导致了刑罚资源的投入与刑罚收益的不对称。对于刑罚控制单位环境犯罪低效率的困惑，学界各执一端，有的认为刑罚力度不够，应采取重刑治理。而有的认为针对单位环境犯罪的刑罚处罚过重。然而，一方面，刑罚成本的昂贵性、刑罚资源的稀缺性要求我们遵守刑罚谦抑原则，且重刑并不一定能取得高效，正如古代哲人荀子言：“罪至重而刑至轻，庸人不知恶矣，乱莫大焉。”(9)另一方面，刑罚投入不足，合法利益得不到应有的保护，刑法也必然是低效率的.正如英国著名法学家边沁所说：“一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏，因为一个不足的刑罚是一个应该彻底抛弃的恶，从中得不到任何好处，对公众如此，因为这样的刑罚似乎意味着他们喜欢罪行；对罪犯如此，因为刑罚未使其变得更好。”(10)从边际成本和边际收益的角度分析，投入刑罚量的边际成本等于其边际收益时，该投入量是最恰当的。[9]因此，无论从刑法原理中罪刑相适应原则还是从刑罚经济的要求来看，刑罚的投入，既不能不足，也不能过量，而必须是绝对必要和公正适度。绝对必要、公正适度的刑罚才能保证刑罚的投入达到充分、必要的投入最佳临界点，实现刑罚的最低投入、最高产出，使刑罚资源配置最优化，使刑罚效率最大化。
2.3.3刑罚处罚概率的因素分析
法律的经济分析既要考虑法律成本，也要考虑法律收益。法律收益除了包括法律的经济收益，还包括法律的政治收益、伦理收益和社会收益，是各种收益的统一(11)。传统的法学规则分析过分注重对法律的社会收益、政治收益进行定性研究，而忽视了法律经济收益的定量分析。同样，刑罚在投入的时候既要考虑刑罚成本也要考虑刑罚收益，刑罚成本就是国家可以凭借获得刑罚效益的成本资源，它主要包括两部分：国家支付刑罚成本中的对罪犯权益的剥夺或限制以及司法成本。前者可表现为刑罚的严厉性，因为刑罚的严厉性越高，即意味着国家对犯罪人权益的剥夺或限制的程度越高；后者则意味着刑罚的实现性，或称刑罚的确定性，即政府抓住罪犯并对其定罪的能力(12)。而刑罚的收益则是指社会对从刑罚控制犯罪中所得收益的最佳估计，即在没有犯罪发生的情况下人们创造的价值以及没有遭到犯罪行为破坏的财产的价值，再加上人们因此获得的安全感等。如果说刑罚成本能通过立法、司法执法等人员、财力、物力的累积投入来计算的话，显然，刑罚收益由于分配的不均匀和作用的长期性比刑罚成本更难估计。而采用一种分析方法，即用成本的有效性或有效程度作为衡量收益的标准(13)。刑罚成本是用于控制犯罪行为的，因此，刑罚收益即可以通过犯罪率这一表明刑罚成本有效与否的标准来衡量。而犯罪率取决于风险和收益的命题被称为“威慑假说”[10]。公司企业等单位犯罪主体正是通过衡量犯罪的预期成本及可能的收益，最终发现当犯罪收益高于预期成本时，环境犯罪行为就出现。而在犯罪的预期成本中，单位往往只考虑其中的最主要的显性成本，即国家支付的刑罚成本，而忽视隐性的直接成本和时间机会成本[11]。犯罪的预期成本即国家支付的刑罚成本取决于刑罚的确定性和刑罚的严厉程度的有效组合.因此，对于我国刑罚治理单位环境犯罪的困惑局面不能单以刑罚的严厉与否定论.从刑罚的确定性来看，我国单位环境犯罪查处率低，受刑罚处罚率更低，即单位环境犯罪被察觉的较小可能性是不争的事实。而造成这一事实的原因是多方面的。首先，多数环境资源的公共物品性特征使得环境犯罪行为较为隐蔽，导致了实际处罚概率的低下。第二，多数环境污染行为并非即时完成，而是持续长久，导致环境危害后果的发生与环境违法行为实施之间间隔时间较长，这就增加了查处的难度，影响了实际处罚的概率。第三，政府及政府部门在考虑地区经济发展和自身利益的同时往往通过“共谋”或“权力寻租”来将环境犯罪行为行政化、民事化[12]。单位通过让渡部分经济利益给政府及政府部门而使其环境犯罪行为逃避刑罚的处罚，从而严重影响了单位环境犯罪的刑罚处罚率。第四，社会公众对环境犯罪行为的宽容心态进一步导致了环境犯罪处罚低下。第五，司法机关对于单位在有利于当地经济发展和政府利益的过程中实施的环境犯罪行为的矛盾心态导致处罚低下。第六，单位行为由于必须借助依附于一定职位的单位成员，并在单位整体意志支配下，依靠单位成员的主观能动性及成员间相互配合共同实现单位谋取集体利益的行为目标。由于比自然人环境犯罪更具理性和隐蔽性而减少被刑罚处罚的概率。此外，在我国的环境公益诉讼中，既有民间公益诉讼的制度障碍，又有公权力意义上的公益诉讼制度缺失。民间环境公益诉讼的制度障碍是对起诉主体资格的严格限制，导致利益相关者难以提起诉讼。即只有“直接受到权益损害的受害人”才能作为原告提起诉讼，环境法和相关的法律规定一样。基于公权力意义上的环境公益诉讼的制度缺失是指没有检察机关对环境污染案件提起公诉的具体规定(14)。由此可见，单位环境犯罪刑事责任的效率并不单独取决于刑罚的强度，正如波斯纳的观点，要最有效地预防、惩治犯罪，关键在于设置最佳的刑罚体系。刑罚的设置水平应是预期的刑罚成本大于犯罪人的预期犯罪收益。
