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改革开放三十年与妇女权利保护——解析卖淫犯罪弱势群体的刑法保护

  其一是组织行为指向的对象不受刑法否定评价的行为,如组织卖淫罪和非法组织卖血罪,组织指向的行为卖淫或卖血;其二是组织行为指向的对象是受刑法否定评价的行为,如组织黑社会性质犯罪组织罪,结合该罪的实质内涵,组织指向的行为是黑社会性质犯罪行为。
  从第一个层次,依据“明示排除其他原则”[10],在刑法同时规定了组织和强迫的场合,应当理解为组织行为本身不包含强迫,从第二个层次,对于组织行为指向的对象行为不受刑法否定评价时,不能运用共同犯罪的理论,例如:有些学者引用共同犯罪的理论,对引诱卖淫罪提出质疑,以教唆所指向犯罪不成立以此否定引诱卖淫罪的成立,明显混淆了共同犯罪的理念,共同犯罪情况下,教唆、帮助行为以及实行行为都侵害了刑法保护的利益,而且所侵害的法益是一致的,而在有关卖淫犯罪的情况下,卖淫行为本身不构成犯罪,不具有违法性,那么有关卖淫的犯罪就不可能有直接与卖淫相联系的共同法益基础[11],其保护的法益必然要从卖淫所交易客体之外去寻找,不存在共同侵害的法益,所以不能运用共同犯罪的理论。
  从以上两个层次,笔者认为,组织卖淫罪中的“组织”应当是一种自愿、平和的组织方式,不包含强迫行为,二者侵犯的法益不同。
  组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等方式,有计划、有组织地使他人从事卖淫活动,其侵犯的法益是一种社会法益,是公众健康的性风俗,如果认为组织卖淫罪因为卖淫行为的不受惩罚,客观上使得组织行为人受到惩罚,实质上是对卖淫人进行了性自由权的保护,持该观点的学者试图用间接正犯的理论去解释组织卖淫罪对性自由的侵犯,但是,卖淫者进行性交易的行为是否是对自己性自由的侵犯呢?虽然刑法理论有关于教唆未成年人自杀间接正犯的规定,但性和生命以及健康都不同的一点在于,性不是一种单方行为,所以行为人的自愿可以排除性侵犯的可能,将组织卖淫罪认定为侵犯性自由权无疑于无视了卖淫者对自己性自由的支配权。


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