一、卖淫犯罪设定的法益基础
有关该问题的争议主要存在于性权利侵犯说与社会性风俗侵犯说，对此笔者采取排除法研究，否定性权利侵犯说，而该否定首要解决的问题卖淫行为是否应当入罪，是否侵犯了性权利，解决该问题也就直接解决了法益问题，解决是否可以运用共犯理论。
法律不是强者获取特权的利器，而是弱者寻求保护的达摩克利斯之剑，卖淫现象的丑恶是社会的丑恶，卖淫女自身是受害者而不是作恶者，和谐社会寻求的是雪中送炭而不是雪上加霜，
卖淫，是社会发展中的源于人的自然本性的产物，在人类发展过程中，贫穷无时无处不存在，为了满足生存，一部分人选择了卖淫、盗窃、抢劫等行为，在神权社会以及宗教社会，这类行为因为严重违背了人类的自然感情，违反了道德，都被作为严重的罪行进行惩罚，而进入法制社会后，国际上大多数国家都没有规定卖淫罪，[4]同样作为严重违反道德的行为，卖淫在道德上的谴责性可能比盗窃更强烈，然而在盗窃、抢劫等大量刑事立法化的情况下卖淫却没有被认为犯罪，足见刑事立法对“卖淫女”的“法外开恩”。
这其中的根本原因在于卖淫罪缺少刑事立法的人性基础，著名哲学家休谟认为任何科学都离不开人性，刑事立法作为一门科学也不例外。审视卖淫行为的产生，大多卖淫女选择卖淫是因为家境贫寒的生存不得已，相比较与盗窃、抢劫等犯罪，其侵犯的不是别人的财产权益，而是用自己的性自由交易财产，单纯从民事角度的市民社会理解，对于这种自愿的行为没有谴责的基础，然而每个人都不是作为单纯的个人存在，而是生活于社会，在公民社会中，性交易的过程中不自觉的已经侵害了公民健康的性风俗，这就为公法的规制提供了基础，个人法益与社会法益出现了冲突，被允许侵害的个人法益是否能够对抗社会法益？
笔者认为，在此种情况下，卖淫行为人的个人法益已经不是单纯的性自由而是包含了生存权，在社会仍然存在贫困，存在各种制度上的不完善的情况下，我们就不能渴求“完人”的存在，正如管子所言“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”，在无法解决这部分人员生存问题的前提下，作为最严厉惩罚的
刑法的规制不仅起不到杜绝的作用，反而可能激化这部分“伤害自己获取生存”的受害者，任何权益都不可能超越生存权，所以，对于卖淫行为不入罪是
刑法基于人性选择的结果，也体现了
刑法对卖淫女的人性关怀。但此处卖淫行为人的这种可对抗性并不影响对卖淫实施组织、帮助行为人的性质，这些人实施行为的目的大多为了获取金钱，并不存在足以对抗社会法益的因素，所以此类行为人构成犯罪，侵害了社会性风俗。
