在自治权理论中,学者们除了对自治权是权利还是权力的性质产生认识的分歧外,讨论最多、争议最大的问题还有关于自治权产生的依据。对此,学术界主要有授予权说和固有权说两种观点。授予权说为论证主权的不可分割性,认为自治权来源于授权;[4]固有权说则以“自然权利说”为背景,认为自治权是自治体所固有。[5]笔者认为,从发生学意义上讲,社会先于国家而产生,人民权利是国家权力的本源和基础,国家权力是为保障人民权利而需要的产物,国家的权力来自人民的授权,而不是人民的权利来自国家的授予。社会自治权是人民在将国家必要的权利交给国家后,由自己保留行使的权利。因此,自治的权利是人民所固有的权利。当然,这种固有的权利决不是自治机关固有的权力,自治机关所行使的公共权力也同样来源于自治体人民的授予。
社会自治权之所以正当,其伦理基础在于“自己决定权”。自己决定权是什么?日本学者认为,自己决定权是“就与他人无关的事情,自己有决定权,仅仅对自己有害的行为,由自己承担责任”的权利;或者是“就一定个人的事情,公权力不得干涉,由自己决定”的权利。[6]也就是说,是自己的私事由自己自由决定的权利。[7]一个人之所以拥有“自己决定权”乃是因为,一个智力健全的人是一个理性的人,每一个人都具有独立的人格,对自己的行为和利益具有独立的判断能力和决策能力,每一个人都是自己利益最大化的最佳判断者和决策者。社会自治是个人自治的联合,是个人自治的必然延伸。社会自治是联合的个人的自治,是扩大意义上的个人自治。因此,“自己决定权”作为个人自治的伦理基础,同样可以说明社会自治的正当性。自治体组成成员之所以拥有自治权,也是因为该自治体内部事务与自治体组成成员有关,与自治体之外的任何组织或任何个人没有关系。社会自治的权利是人民将权力交给国家后的保留的权利,是人民以自治对抗他治的自卫的权利,这社会自治群体自我发展权利的必然要求,也是亚文化的生存发展对抗统一的国家模式的必然要求。现代国家大都标榜以民主制度,但是,民主的实施有一个范围的问题,对参与民主系统的组成成员和事务的性质不加区分的民主,其导致的结果只能是“多数人的暴政”。多数人可以假借民主的旗帜压迫少数人,多数人可以凭借话语上的霸权剥夺少数人的发言权,少数人在民主大会堂的微弱声音就会湮灭于民主的讨论声中。而当所谓民主讨论的内容又关乎少数人的利益时,少数人就不得不屈从于多数人的压迫。因此,自治体的内部事务由自治体的组成成员自己决定也是少数人对抗多数人压迫的权利,这既是民主制度的体现,也是民主制度的保障,是实质意义上的民主制度的必然要求和必然反映。
二、 社会自治权与国家公权分离与制衡的法治关系
国家与社会的关系问题,是在主张社会独立于国家而存在的思想出现后才开始引起人们广泛的关注。关于国家与社会的关系问题,理论上主要有两种观点,一是“国家高于社会”;一是“社会高于国家”。“国家高于社会”的理论将社会看作是国家的附庸,国家决定社会,这是一种典型的国家中心主义观点。国家主义观点以黑格尔为代表。黑格尔认为,市民社会“必须以国家为前提,而为了巩固地存在,它也必须有一个国家作为独立的东西在它面前。”[8]我国长期以来形成的与计划经济相适应的高度集权的政治体制,就是这一理论的实践。这种体制不可避免地导致了国家与社会的高度一体化,社会丧失了应有的独立地位,致使国家权力恣意膨胀缺乏社会自治权利的有效制约。与此相对,“社会高于国家”的理论则为典型的社会中心主义,这种观点迎合了人们对国家权力扩张的反感心理。正如托马斯-潘恩所认为的“公民社会愈完善,对国家需求就愈小。理想的国家乃是最低限度的国家。”[9]
笔者认为,对于自治社会来说,国家之所以必要,是因为自治社会需要国家保护其自治权利的充分实现,防止自治权利的异化与变质。正如霍布斯所强调的,除非那些并不会“自然”尊敬其他人的个人受到于一个非常明晰可见且武力强大的主权国家(其功能就是恒久地安排和安抚这些个人),否则,地球上就不可能有和平和物质上的安逸。[10]同时,国家又是一种可能的恶,若无外力制约,国家权力将无限制的扩张下去,从而危及社会自治权的实现。
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