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但是需指出的是，中国历史上这一相对自治的农村社会自治体并不具有对抗国家公权力的意义，相反却是作为国家权力的附庸而存在。虽然“中国有社、有会、有政府允准的各种基层组织，但并未有与国家抗衡的‘社会’。各种民间组织的民间性，时刻被组织的可控性、附庸性所抵消。另一方面，政府所宽容、允许或提倡的、在蜂窝状结构上形成的各种社会基层组织、事实上也主要是一个个相似的、起到政府职能延伸作用的地方性团体。” [30] 中国社会与国家的分离并不具有西方社会的国家与社会分离的意义，近代社会是这样，当今的中国这种状况实际也并没有得到彻底的改观。虽然从1978年改革开放，特别是自建立社会主义市场经济以来，国家与社会的关系开始出现了“分离”的现象，除农村社会有一定的自治性外，其他社会自治体有始有雏形。但是，这并未形成西方社会的国家与社会的良性互动关系，却导致了有别于西方社会的一种奇怪现象：一方面，在法律上，中国社会仍然缺乏抗衡强大的国家公权力的社会自治权，即使是宗族组织的自治性也只是具有对抗非国家的组织作用，而不是与国家权力发生冲突。封建社会时期的义和团、梁山泊最终的结局也是忠君，其反抗的只是国家权力的嬗变，而不是国家权力的权威。换言之，中国社会业已存在的社会自治体的“自治权”主要是针对非官方力量而起作用，而不是相对于国家权力而言。另一方面，国家公权力对市场经济的无序化状态又无能为力，国家权力在维护市场经济秩序方面的失控，正日益呈现出不断软化的趋势。 [31]可见，中国社会的国家与社会的关系目前正处于一种胶著的“内卷化”状态，[32]并未产生真正的法治意义上的社会自治权利。中国社会国家公权与社会自治的现代性关系需要重新构建以适用未来真正的法治化要求。
四、 中国重构社会自治与国家公权关系的法治化战略
中国国家与社会关系的历史表明历史上社会自治的权利被强大的国家公权力所阉割，而不具有自治的独立品质，其历史上偶尔闪现的一丝社会自治的火花也只不过是社会在与国家的斗争中而争得的，这就决定了社会自治不能兑现为法治系统中的有机元件。国家与社会始终为一高度同构的状态。如果说，国家与社会的同构在农业社会尚能生存的话，那么，在工业社会或现代社会，国家与社会的同构就会产生强大的张力，并有可能导致社会结构的失序。因此，如何从法律上构建国家公权与社会自治的分离与制衡的良性互动关系，以适用市场经济不断发展的法治化要求，就成为摆在我们这样一个现代化后发性国家面前的首要的法治任务。
（一） 树立社会优位、权力有限的法治理念
“社会自治权是市民社会一项天赋的固有权利”，这仅仅一种理论学说的分析，绝非可以涵盖中国的实然历史，或者可以为中国历史的真正描述。相反，权力至上的国家主义理念始终沉积于政府的思维之中并内化为中国官员的执政行为。
权力至上的国家主义理念以义务为本位，以权力为中心，以法律为工具，以国家利益为核心。权力至上的国家主义理念漠视法律的公平与正义，在国家利益的旗帜下随意处置个人的自由与权利。权力至上的国家主义理念将“个人利益服从集体利益，集体利益服从国家利益”的道德原则上升为立法原则，在个人利益与国家利益一致的虚幻前提下，强调国家利益至上，其结果是导致国家权力至上，国家权力不受约束，国家权力以救世主面目出现。周永坤先生将这种法理念斥之为国家优为理念[33]。国家优位理念是国家权力膨胀的产物。中国皇权神圣的历史，以及改革开放前的国家权力的无所不在，个人自由、社会自治几乎窒息。这种人治文化的土壤滋长了国家优位的理念。国家优位的理念与国家权力的扩张是一对孪生兄弟，彼此相互支撑并相互强化，演绎成东方社会权力专制的历史。
这种权力至上的国家主义理念，与现代法治理念格格不入，已遭到现代法治国家的普遍摒弃。现代法治国家以自由、平等权利为法之理念，法律的设置不是以人为手段，而是以人为本，虽国家利益也不得凌驾于社会权利（包括个人权利）之上。国家权力不是国家统治社会的工具而是国家服务社会的形式。这种法理念可称之为社会优位、权力有限的法治理念。社会优位、权力有限的法治理念是与权力至上的国家主义理念相对，它是以社会（包括组成社会的个人）为根本的立足点和价值取向，将社会置于国家之上，视国家以为社会服务为其合理存在。社会优位、权力有限的法治理念要求国家权力服务社会，以社会自治牵制国家权力，将国家权力限制在相当有限的范围内，而不使权力越界或作恶。值得欣慰的是，我国改革开放以来，政府也曾提出过“大社会，小政府”的口号，市场经济体制的建立，也在一定程度上自发地表现出与自治观念的某种契合。但是，真正从法治意义上树立社会优位、权力有限的社会自治观念，仍有很长的路要走。[34]
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