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问题是，国家公权对社会自治领域的介入在何种情形时才是正当的？对此，黑格尔曾提出了国家干预市民社会为正当的两个条件：一是当市民中出现非正义或不平等现象（例如，一个阶层对另一个阶层的支配，等等）时，国家就可以透过干预予以救济；二是为了保护国家自己界定的人民普遍利益时，国家也可以直接干预市民社会的事物。[20]黑格尔的话不无道理，但是，他是从“国家高于社会”的理论上去建构国家与社会的关系的，多少含有“国家优于社会”的理念。笔者认为，就国家公权与社会自治权的关系而言，国家公权介入社会自治的空间，只有在两种情形时，其对社会自治权的干预才具有正当性：（1）当自治体异化为自治机关的专制权力或变为某些人的特权时，国家公权力必须介入，以恢复自治权的法律状态；（2）当自治权被滥用而使自治权在法外运作时，国家公权力必须介入，以纠正自治权偏离法治轨道的运行。如自治体将非属于自治范围的事务纳入为自治权行使的对象；或以自治权对抗国家法律的执行；或以自治权为籍口侵害国家、集体和公民的合法利益。非此上述两种情形，国家公权的干预都侵犯了社会自治的权利，具有非法性而必须承担国家侵权的责任。
三、 中国国家公权强大、社会自治缺失的历史
国家与社会分离的理论本身就预设了国家与社会的对立，其理论主要是西方近代经验的一种概括，与中国的历史状况并不吻合，[21]甚至也无法很好地说明中国社会的现实。在谈及国家与社会关系时，许多学者普遍认为，中国社会的历史是一个国家与社会高度同构的历史。“在中国历史上，国家——社会关系模式一直是强国家——弱社会形态。在中国传统权力体系中，不存在社会独立于国家之外，并获得不受国家干预的自主权利的观念和理论。”[22]中国历史上国家公权的强大几乎湮灭了社会自治体的存在。整个封建社会皇权的建立与维持依赖于宗法制度的强有力的支撑。宗法制度是一种典型的家国一体化制度，宗法制度籍以分封制，将国家与社会进行整合，形成国家社会一体化。宗族组织是中国封建国家唯一承认的具有一定自治程度的社会，然而，就是这唯一的社会自治体的存在也是为了维持封建国家公权力的有效行使，维护皇亲国戚的家族利益的一种统治手段。国民党时期在农村普遍实行的“保甲制度”也是为了强化国家公权力对农村社会的控制能力。1949年后，为摧毁封建社会的宗法制度以及一切落后的封建意识形态，共产党实行了一系列政治、思想、文化运动。这些急风暴雨式的运动在瓦解封建制度及其封建意识的同时，也将农村社会动员成一个高度的政治社会。通过土地改革（简称“土改”）、人民公社化、社会主义教育（简称“社教”）等政治运动，国家在将政治意识、国家程序、城市文明带入农村各地的同时，也使得国家公权力触及到村村社社的角角落落。因为，“运动可以把中央政府的经济、社会、文化改造目标嵌入基层社会，把基础社会发展成民族——国家的一分子，使原来相对独立的社区的人民变成国家的‘政治公民’，使之成为国家机体的‘细胞’，执行国家的功能”[23]现在农村普遍实行的“‘两委’（指党支委和村委会）就是国家权力在村落的代表，其存在与社会政治的调控有关。”[24]“正式的村政与权力的创立，使得政府在地方社会有直接的代理机构和人员，通过他们，政府把政策直接在乡土社会中予以贯彻。”[25]国家力量无所不在，无时不在。当今“减轻农民负担”的政策背后隐藏的其实就是国家公权强大的经济榨取能力，“现代国家面对农民时，不仅要粮、要钱，还要管理其所思所想的意识形态统治，国家对乡村社会，对农民生活世界的渗透包括对其衣食住行、生老病死、物质和精神生活的全面介入。[26]面对这种强大的国家权力，农村社会的自治性始终没有获得自主和自足。农村这种天然的自治社会尚且如此，更遑论“依法”设立的其他社会组织。计划经济时期，企业的国营性，使得单位本身就是一个政治单位，产、供、销与人、财、物均由政府统管，其自治的空间几乎没有。即使是法律上称之为“自治组织”的也大都是半官僚机构，只不过是国家权力为获得其权力的“合法性”而借用的“自治”名义而已。这种国家与社会高度同构的状态造成中国社会的历史上一直无法形成制约国家公权力的社会力量，而使国家公权力滋长成一匹羁骜不驯的烈马，权力崇拜、官本位、卖官鬻官、机构膨胀、权钱交易在中国历史上始终没有得到彻底根除。
当然，国家与社会的高度同构并不意味着中国社会的自治性完全不存在。事实上，封建社会的宗法制度，尽管其建立的初衷在于强化封建国家的帝权力，但其结果却在不同程度上强化了农村宗族社会的自治性，农村宗族社会广泛存在被官方认可的不同于城市社会的礼仪文化与风俗习惯，即是农村社会自治得以维系的力量，也是农村社会存在一定自治的反映。历史上的保甲制度的作用也主要限于负责政府税收的征收、社会治安的维护等方面，其对农村社会的控制程度仍然是有限的。正如马克斯？韦伯所指出的，“古代中国地方政府的主要职能集中体现在国家税收方面，政府实际上并不能有效地统治明间生活，其势力范围主要限制在县城及其附偏狭的地域之内。”[27]解放后，一系列政治运动虽然摧毁了许多封建传统文化，但并没有导致农村会宗族势力、习俗礼仪的绝迹。1980年以来，在‘建立民主与法制’和‘以法治国’一类口号下，国家正式的法律制度开始大规模地进入乡村社会。通过‘普法’宣传和日常司法活动，自上而下地改造旧文化、旧习俗和旧思想观念的过程仍在继续。然而，正如我们所见，这一努力远未获得成功。[28]农村社会业已存在的习惯法一直顽强地抗拒着国家法律的侵入。特别是农村的婚姻事务仍在很大程度上受着传统惯行而不是法律的支配。造成这种农村习惯法与国家法的对立的根本原因在于，农村社会主要是建立在血缘及地缘基础上的“熟人社会”，而国家法律是建立在陌生人社会基础上的行为规则，国家不能对农村社会提供足够的或适销对路的“法律”服务来保持这种自发生成的社区秩序的稳定。根据哈耶克的理论，中国农村社会型构的社会秩序就是一种生成的“自生自发秩序”，而不是建构的“组织”或“人造的秩序”。[29]这种自发秩序对需求的法律的特有品格制约了国家法在农村的效力。从这一分析，也可以说，中国社会在强大的国家公权的对立面也存在一个相对自治的农村社区。
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