其四,在未约定期间的最高额保证中,各国立法与司法实践皆赋予了保证人单方终止保证合同的权利,我国《
担保法》第
27条也对此有明确的规定,其目的和正当性理由主要在于对保证人利益的保护和使保证债务及时特定化。而在普通保证中,保证人担保的并非是未来发生的连续性债权,保证人的责任范围无论是在保证合同成立之初还是保证责任实际承担之时都能够确定,故无需赋予保证人这一权利,否则就是对债权人极不公平。
其五,最高额保证的保证人责任为期间届满时的责任。即在最高额保证合同约定的主债权发生期间内,无论发生多少笔债务,也不论债务总额为多大,保证人均不即时承担保证责任。惟决算期后,保证人以最高债权额为限就决算期内连续发生的债权余额承担保证责任。
二、最高额保证的保证期间
保证期间为根据当事人的约定或者法律的规定,债权人应当向债务人(一般保证情况下)或者保证人(连带保证情况下)通过诉讼或仲裁的方式主张权利的期间。债权人没有在该期间内通过诉讼或仲裁的方式主张权利的,保证人不再承担保证责任。由上述定义可见,保证期间并非仅指保证人依照法律规定或者合同约定承担保证责任的期间,而是保证人能够允许或“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。
我国《
担保法》第
25条、
26条区别一般保证和连带保证两种不同的情形,对保证期间进行了规定,由于保证期间对债权人和保证人的利益影响如此重大,《
担保法》的规定并不详细和明确,容易导致理解和适用上的困难,故后出台的
《担保法司法解释》花了相当多的篇幅试图进一步对其加以明确。尽管如此,其在我国担保法上可能最具争议。下面探讨关于最高额保证责任期间的几点主要分歧:
(一)保证期间的起算
如上述,保证期间为限制保证债务人请求权行使的期间,超过保证期间债权人不依法形式行使保证债务请求权的,保证人不承担保证责任。在该期间内,债权人向保证人依法主张了权利的,保证期间便失去意义,债权人对保证人的保证债务请求权不再受保证期间的限制,惟受制于诉讼时效的约束。根据保证责任的补充性,只有当主债务履行期届满后债务人未能按期履行债务时,保证人才承担保证责任,也即债权人才得行使保证债务请求权。因此,无论当事人约定了何种保证方式、保证期间长短如何,保证人的保证责任期间都应当从主债务人清偿期届满后开始计算。保证期间只能为保证人的保证责任发生后的一定期间,而不能是保证责任发生前的一定期间,不能与主债务履行期限相同,而只能于主债务履行期届满后开始 [2]。我国《
担保法》第
18条第2款、第
25条第1款及第
26条第1款对此皆已明确规定。