有学者认为,“其他交易形式”的本质特征必定在于针对特定人设定明显偏离正常水平的优惠价格。[12]但实践中有不同观点指出,诸如房屋置换等以其他交易形式受贿的案件,并不存在由“物”到“钱”可兹比对的市场价格,无法按照“明显”低于或者高于的数量标准进行认定。我们赞同前一种观点。交易型受贿予以严厉打击的主要是那些以很低,甚至是象征性价格收受请托人价值巨大的房屋或者汽车的行为。[13]坚持“明显”标准不仅有利于贯彻宽严相济、合理控制受贿犯罪打击面的刑事司法政策,而且符合交易型受贿的本质特征——违背价值规律,以合法的合同形式掩盖真实的贿赂目的。介于偏离市场与明显偏离市场间的模糊地带,并不属于交易型受贿规范的介入空间。
(三)犯罪数额计算的基准时间
《意见》第
一条规定,交易型受贿案件的犯罪数额应当按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。“交易时”成为了计算交易型犯罪数额的时间基准。然而,交易型受贿的行为对象是房屋、汽车等物品,当地市场价格具有较大波动性。进一步界定“交易时”将对受贿人的量刑起到决定性作用。
第一,应当根据
物权法关于物权合同与物权变更生效的规定,区分不动产与动产贿赂,对“交易时”的具体节点作出界定。
刑法解释是对现有法律规定内涵和外延进行的适用性解释,必须符合法律本身的规定,不能超越法律规定的范围,包括民事、商事、行政法律规范。我们认为,对交易型受贿进行解释尤其需要强调解释的合法性,因为房屋、汽车等财物的收受及其产权交易的内涵和外延都需要非刑事法律规范界定,
刑法解释原则上不能突破既有的民法、商法、行政法理论。只有在按照非刑事法律规范判断后法律事实与客观行为效果完全脱节的情况下,才能够适时适量突破,以求得刑事司法的公正。
第二,对于国家工作人员高卖低买房屋的不动产受贿案件,应当将“交易时”界定为合同成立时。房屋买卖经历签订合同、交付房屋、产权登记等交易时间。在上述三个核心环节转换过程中,房屋价格会发生实质性变化,故分别选择定约时、交付时或过户时作为交易型受贿案件的“交易时”,当地市场价格与实际支付价格差额的计算结果会有很大不同。实践中对于“交易时”的具体确定存在以下两种观点:(1)以办理房屋权属登记为“交易时”的节点。因为只有当房屋产权登记转移后,受贿人才取得了房屋产权,受贿行为才得以完成。(2)以房屋交付作为计算当地市场价格的时间基点。因为房屋交付使用后,受贿人才在事实上占有房屋,方可认为行贿人与受贿人的权钱交易完成。然而,我们认为,以登记或交付作为交易时间节点缺乏可操作性。有的受贿人收受“期房”后,转手倒卖给第三方,亦有受贿人收受房屋后并不办理房权属变更登记转而出租牟利。此类受贿人始终未办理房屋产权登记,请托人也未将房屋交付给受贿人使用,按照上述观点无法进行受贿数额计算。我们论辩,应以贿赂双方房屋交易合同成立时为交易时间节点。交易型贿赂案件中的腐败交易,集中表现为行贿人与受贿人之间的犯罪性意思表示。贿赂双方的犯罪合意以房屋、汽车等贵重物品为对象,犯罪行为以买卖合同为表面形式,以贿赂为实质内容。因此,应从买卖合同出发揭露权钱交易的犯罪流程。
物权法第
十五条规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同的效力。所以,房屋买卖合同成立时,受贿人与行贿人已经具备贿赂犯罪意思表示,应认定为“交易时”。
第三,对于国家工作人员高卖低买汽车等动产,应当将“交易时”界定为动产交付时。
物权法第
二十三条、二十四规定,动产物权的转让自交付时发生效力,但法律另有规定的除外;机动车等物权的转让,未经登记不得对抗善意第三人。普通动产以交付为物权转让的生效要件,只要国家工作人员实际接受普通动产贿赂,交付行为随即完成,物权发生变更,国家工作人员取得完整的财产权,应以交付时间作为“交易时”计算当地市场价格与实际支付价格的差额。对于汽车等特殊动产而言,物权变更登记仅是对抗要件而非生效要件,物权是否发生变更仍然以是否交付为标准,同样应以特殊动产贿赂交付时间作为时间基点计算交易型受贿的犯罪数额。只要有证据证明贿赂双方实施物权实际交付的法律行为,即可将之确定为“交易时”。
(四)以优惠价格购买商品与以交易形式收受贿赂的界限
根据商品经营者事先设定的各种优惠条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。但交易本身就是以获取利益为目标价值的市场行为,合法性交易与犯罪性交易的界限十分模糊。因此,在受贿犯罪司法实践中,直接从购销行为内部抽离以交易形式收受贿赂予以查处并不可行。我们认为,“低买高卖”的交易型受贿发生在商品购销环节,明确区分以优惠价格购买商品与以交易形式收受贿赂必须落位于市场交易的核心——价格。以优惠价格购买商品对应于优惠型交易价格;以交易形式收受贿赂对应于贿赂型交易价格。我们尝试通过分析两种价格的特征廓清以优惠价格购买商品与以交易形式收受贿赂的界限。
第一,优惠型交易价格具有事先设定性,贿赂型交易价格具有见机调整性。优惠型交易价格通常按照经营者事先确定的折扣操作,而不是由主管人员根据情况直接拍板。优惠价格相对一般价格必然发生结算方式、数额、渠道的变化,需要处于经营主体购销环节的内部成员按照事先制定的程序规范进行,共同完成、照章办事。贿赂型交易价格具有较大的随机性和任意性,一般价格向“优惠”价格进行交易环节转换的方式极为粗糙,缺少领导与分工。基本上由经营者根据交易对象(国家工作人员)的具体情况灵活调整价格优惠幅度、结算时间与平账方式。优惠价格的事先设定性排除了交易双方通过差价给付或者收受贿赂的行为故意;明显偏离市场标准的见机调整性价格印证了国家工作人员间接从中谋取非法个人利益的犯罪意图。
第二,优惠型交易价格具有不特定性或者相对特定性,贿赂型交易价格具有绝对特定性。贿赂型交易价格固然明显偏离市场价格,而优惠型交易价格也有可能明显偏离同类商品市场一般价格。但是,优惠型交易价格的交易相对人是不特定的,或者根据经营者规定的条件在一定幅度内享受折扣。对于不特定的优惠交易价格而言,凡是愿意支付相关对价者均可参与商品买卖、享受优惠待遇;对于相对特定的优惠交易价格而言,相对特定的受众群体在优惠幅度内进行合法交易。因此,(1)国家工作人员不符合优惠条件或者不具有优惠身份而享受优惠价格的,属于以贿赂型价格进行腐败交易;[14]虽属于相对特定性优惠价格的受众群体但超出最低优惠价格进行商业交易的国家工作人员,在符合利用职务便利为他人谋取利益的前提下,应将超出最低优惠价格的部分计入受贿数额。贿赂型交易价格并不及于一般受众,其享受者局限于经营者认为需要依托其权力谋取经济利益的国家工作人员及其亲属、情妇(夫)或其指定的其他人员。贿赂型交易价格针对特定对象的属性主要表现为:(1)销售广告、公司折扣规范中的优惠价格只是名义宣传,销售人员并无实际权力控制,通常须由销售主管、公司经理等高级管理人员确定优惠的对象;(2)从事市场交易的直接办事人员有权在一定额度内给予不特定的交易相对方价格优惠,例如,房屋销售工作人员的最高优惠额度为50元/米 ,销售部经理为150元/米 ,销售公司总经理为300元/米 ,开发商负责人为500元/米 。超过该额度的,须根据交易对象的身份地位、交易价格的折扣数量层级上报、层级确定。(3)经营者不在交易价格上直接给予国家工作人员等特定对象优惠,而是通过此次交易有针对性地派送优惠券、折价券、代币卡、VIP购物卡等非普适性礼券利益,使其在下次交易中获得区别于一般交易对象的巨额优惠权利。[15]