新型受贿犯罪刑法适用问题研究
谢杰
【全文】
目次
一、以交易形式受贿问题
（一）房产交易受贿案件中市场价格的认定
（二）房产交易受贿中“明显”标准的确定
（三）犯罪数额计算的基准时间
（四）以优惠价格购买商品与以交易形式收受贿赂的界限
（五）追缴交易型受贿违法所得的操作规则
二、以干股形式受贿问题
（一）干股概念与特征的认识
（二）干股转让与股份价值的理解
（三）干股受贿未遂的认定
（四）干股受贿犯罪数额的认定
（五）低价受让股份的性质认定
三、以理财形式受贿问题
（一）“委托理财”型受贿“明显高于出资应得收益”的具体认定
（二）“亲自理财”型受贿的实践判断规则
2007年7月8日最高人民法院、
最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称
《意见》）针对各种新型、隐蔽、复杂的受贿案件及时提出了司法认定规则，不仅健全了惩治腐败犯罪的规范体系，而且表明了党和国家惩治腐败犯罪的坚定决心和维护社会正义的必胜信念。
《意见》所列出的十种权钱交易受贿形式都是当前受贿认定中难以界定的问题，也是现阶段受贿犯罪分子用于规避法律的受贿形式，有利于司法机关依法查处国家工作人员利用职务便利为他人谋利收取财物的行为。我国刑法有关受贿罪的规定并没有细致区分“间接受贿”、“期权受贿”等多种受贿行为模式，故
《意见》不仅在罪刑法定的框架下弥补了现行
刑法规定的理解障碍，而且根据受贿犯罪的变化形式，迅速更新惩治腐败的手段，体现出
刑法解释技术的不断升级。然而，经过一段时间的司法实践与理论探讨，新型受贿
刑法适用问题逐渐显现，直接影响受贿性质认定与犯罪数额计算。我们在深入分析
《意见》的基础上，尝试提出新型受贿犯罪
刑法适用问题的司法判断规则，期待为实务部门提供参考。
一、以交易形式受贿问题
对于交易型受贿中的疑难问题，实践中出现了较多针锋相对的意见。[1]观点分歧在一定程度上影响了交易型受贿案件司法认定的统一性；操作性规则的缺失导致实务部门难以精确处理案件。因此，有必要对房产交易受贿案件市场价格的认定、“明显”标准的确定、优惠购买与交易型受贿的界限、受贿人违法所得的追缴等交易型受贿司法认定的疑难问题，作出符合罪刑法定原则的
刑法解释。
（一）房产交易受贿案件中市场价格的认定
对于与低价购房受贿案件定性和定量均密切相关的市场价格认定问题，
刑法理论与实务部门关注程度不高。多数观点认为：房屋的市场价格可由价格事务所进行评估，司法机关可以直接将估价结果作为基点，判断实际交易价格是否存在明显偏离及其与市场价格之间的差额，故市场价格的认定并不存在困难。[2]然而，我们认为，上述意见忽略了以低价购房形式受贿作为新型受贿犯罪所具有的独立性特征——以房产交易为权钱交易的载体。房产交易具有不同的表现形式，这就决定了司法机关必须区分不同情况确立市场价格的判断规则。低价购房型受贿案件市场价格认定不单纯是一个估价技术问题，更大程度上是运用
刑法原理确立受贿犯罪定罪处罚量化基点的实体法适用问题。结合半年来的低价购房型受贿案件司法实践，本文针对业已出现的市场价格认定难点进行分析。
1．低价购买新商品房受贿案件中市场价格的认定
在新商品房交易过程中，房地产开发商或经销商所设定的市场销售价并不具有决定意义，通常仅具有参考价值，真正决定新商品房买卖对价金额的是交易中普遍存在的折扣价格。如果低价购买新商品房受贿案件以基准地价、标定地价、房屋重置价格、市场标价等指标为依据评估市场价格，势必与真实的市场价格存在较大偏差，亦与
《意见》第
一条第三款“市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格”不相符合。新商品房交易折扣幅度不定，开发商或销售公司内部根据经办人员的职务高低设定不同的优惠权限。因此，我们认为，应当以新商品房销售方的“最低优惠价格”作为“市场价格”，判断国家工作人员实际支付价格是否符合“明显低于”的要求。以“最低优惠价格”作为定性与定量的基点，不仅能够避免控辩双方对于市场价格的鉴定结论是否正确合理的技术性争论，而且充分考虑了新商品房交易价格的实际操作惯例，不会引发受贿犯罪打击面失控问题。
新商品房折扣极不规范，最低优惠价格具有随意性，以此作为市场价格判断受贿性质与计算受贿数额，存在司法认定客观性与公正性缺失的危险，且容易放纵犯罪。因此，需要就以最低优惠价格认定市场价格的规则设定限制条件——（1）查实交易时销售方内部最低优惠价格具有明文规定；或者（2）虽然销售方没有内部明文规定的，但查证公司经办人员口头陈述的最低优惠价格，同时查实同期、同质、同地段新商品房的最低优惠价格能够对证言进行补强的。不符合上述限制条件，不能根据
《意见》第
一条第三款直接将最低优惠价格确定为市场价格。
2．低价购买二手房受贿案件中市场价格的认定
低价购房型受贿中有相当数量案件的犯罪对象是二手房——行贿人将自己当前所有的房屋低价转让国家工作人员或者根据国家工作人员的意向购买房屋后再低价出让。
《意见》第
一条第二款规定，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。而低价购买二手房受贿过程中存在两个“交易时”，即行贿人购买的第一次交易与受贿人购买房屋的第二次交易。两次交易存在时间差，房屋的市场价格会有所波动。应当以哪次交易确定市场价格的时间基点？能否直接将第一次交易价格作为市场价格计算差额？
办理低价购房受贿案件伊始，实践中普遍认为：应当以受贿人购买房屋的时间作为“交易时”评估市场价格；以受贿行为发生时的财物价值认定市场价格，符合主客观一致的
刑法原理，亦能准确反映受贿犯罪的社会危害性。[3]但是，现阶段有不同意见认为：不能机械理解
《意见》第
一条第二款的“交易时”而将之局限于受贿时；应当首先考虑直接以行贿人购进房屋的价格认定市场价格；只有在行贿人购进价格证据明显不足或市场行情明显变化时，才有必要以受贿行为发生时作为市场价格的评估基点。[4]1998年
最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第
五条规定，被盗物品的价格，应当以被盗物品价格的有效证明确定；对于不能确定的，应当区别情况，根据作案当时、当地的同类物品的价格计算。盗窃罪司法解释确定的价值认定方法——以购进价格为依据，以行为时的市场价格为补充——对于受贿犯罪司法实践也是基本适用的。
