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略论保证成立的条件

  2、一般的书面形式。一般的书面形式是当事人借助文字来进行意思表示的形式。我国担保法第十三条规定:“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”该法还对保证合同的基本内容和签订方式作了相应规定。保证关系的当事人订立的书面保证合同,还应当包括为签订保证合同、变更或终止保证合同而相互往来的电报、信函等。保证采用书面形式主要有两个优点:一是可以促使行为人在实施保证行为时,反复思考,谨慎从事,增强行为的规范性和严肃性,从而减少保证纠纷;二是书面形式记载的内容明确、具体,其本身又是直接的证据,便于当事人按照书面约定的具体要求履行,在发生保证纠纷时,也能够证明某项保证行为是否存在,有利于纠纷的及时、妥善解决。民法通则五十六条、第八十九条,最高人民法院关于“执行民法通则的意见”第108条和第112条,最高人民法院有关保证问题的司法解释,对保证合同采取何种形式方为合法、有效,作出了具体、明确的规定。
  ⑴签订书面合同,即保证合同采用书面形式,由保证人与债权人就保证合同的主要条款,依法达成书面协议,保证合同即告成立。保证合同签订的要点与一般经济合同是一致的,必须是在双方当事人意思表示真实的基础上签订的保证合同,方为有效。
  ⑵单独出具保函,即保证人以书面信函形式向债权人表示,当被保证人不履行债务时,由其代为履行或者承担连带责任,被债权人接受的,保证成立。这里的保函完全是单方自愿的行为表示,保证人以主合同所确定的债务为依据,规定自己代被保证人承担的责任,这种保函在实践中最为常见,产生的纠纷也较多。其采用的名称有的叫保函,有的称承诺书,还有的冠以安慰函的名称,虽称谓不同,但其目的是一致的,即均是保证行为。这种书面保证不是以保证合同的形式出现的,而是以单方意思表示出现,只要为债权人明确知晓,其就是成立的。
  ⑶在主合同中订有保证条款或在保证人栏内签字、盖章。即保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上,以保证人的身份签字或盖章,保证合同成立;或者主合同中并没有订明保证条款,保证人在主合同上的保证人栏内,或以保证人的身份,在主合同上签字或者盖章,亦视为保证合同成立。当前产生的保证纠纷中,有些就属于这种情况,保证人往往以保证条款不清或未设定自己的保证责任为由,逃避承担债务,也有的保证人以自己虽在主合同上签字、盖章,但并未出具保证为由,拒绝履行保证义务。


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