略论保证成立的条件-法搜-中国法律信息搜索网

　　三、保证人的意思表示必须真实
　　在市场经济体制下，签订任何种类的经济合同，都要强调当事人的意思表示真实。在这里的意思表示真实是指保证人必须出自自愿，保证方能成立，保证人应完全自主的提供保证，不受任何外力的作用和影响。被保证人必须把经济合同的内容以及自己的履约能力如实地告诉保证人，便于保证人对经济合同的合法性、真实性、可行性作进一步的考核，由保证人自愿作出是否承保的选择。如果被保证人隐瞒了全部或部分事实，甚至采取虚构事实的欺骗手段骗取保证人作保，或者被保证人擅自以保证人的名义为自己的债务提供保证，则保证人对违背自己真实意思表示的保证内容不承担保证责任，这份保证合同也就失去了意义，应被宣布为不成立或无效。除此之外，还要强调保证合同的当事人均要遵守国家法律、政策规定，不得损害社会公共利益，也不得损害任何一方当事人的合法权益。只有这样，保证合同的成立才为合法。关于保证人意思表示是否真实，是当前审判实践中认定起来比较困难的一个问题。笔者个人认为，只要保证人与经济合同的双方或一方签订了书面保证合同，或向债权人提供了书面保函（含承诺函、安慰函）等，加盖了单位公章或主要负责人签了字，即应认定保证人担保的意思表示真实，保证合同成立。目前争议较大的一般是以下几种情况：
　　1、担保人向债务人提供了加盖公章的空白便笺，应视为保证人无限授权，不论债务人在该盖有保证人公章的便笺上填写了多大数额的担保责任范围，保证人均应无条件承担保证责任，再以便笺被盗用或内容不知等为由，试图免除担保责任，是不能成立的。如果企业和银行等金融机构确未提供担保，只是社会闲散人员伪造单位公章提供担保，即可依照法律规定确认担保不成立，企业和银行等金融机构不承担保证责任。
　　2、企业或银行分支机构提供担保函，应认定保证成立。企业或分支机构往往会提出，分支机构无权提供担保，担保数额超出分支机构权限，企业法人或上级银行未予授权，该保函属工作人员的个人行为，故不属企业法人真实意思表示，请求确认保函不成立或无效。根据当前实践，只要是分支机构加盖了公章，不管是其一般工作人员加盖公章还是分支机构主要负责人加盖公章，均应视为该分支机构单位的行为，该担保是成立的，该分支机构有足够资产承担保证责任的，该保证责任由分支机构承担，如其资产不足以清偿债务人所欠债务，则保证责任由企业法人承担或上级银行承担。
　　3、经济合同约定担保人负责监督款项支付、使用，未明确约定担保人有何偿还义务，但担保人在担保人栏内盖章、签字的，应当认定保证成立，担保人不但要参与经济合同履行，承担监督支付的义务，还要作为担保人承担一般保证责任，即在经济合同债务人不能履行债务时，由担保人承担代为偿付责任。
　　4、担保人在经济合同上担保单位栏内加盖公章，其称是经济合同双方当事人恶意串通，骗取担保，其担保不能成立。这一点关键要审查担保人是否有足够的事实证据来证明其是受欺骗而提供了担保。比如担保人往往会称主合同双方故意制作假的财务报表，债务人财产状况虚假，自己受欺骗才出具了财产担保，请求认定担保无效，免除担保责任。如在审理案件时查证属实，经济合同双方当事人确属恶意串通，欺骗担保人，则应认定担保意思表示不真实，因欺骗导致担保不成立，担保人应予以免责。如果经查证担保人提供不出确切、有力的证据材料，则只能认定担保人的理由不成立，保证是成立的，担保人应当依法承担保证责任。