略论保证成立的条件
吴庆宝
【全文】
在市场经济条件下，当事人之间订立经济合同时，往往要采用担保的形式，以确保债务人义务的履行和债权人债权的实现。而保证作为经济合同担保的一种重要形式，在我国民法通则和
担保法中作了明确的规定，在实践中也由于其简便易行得到了广泛的运用。根据
担保法第
六条规定，保证“是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。通俗地讲，保证是指经济合同当事人以外的第三人向债权人作出的担保债务人履行合同义务或代为偿还合同之债的一种意思表示形式。保证一般是以合同形式存在的，保证一经成立，保证人即应依约承担保证责任。保证成立的标志一般是保证人与债权人签订保证合同，但也可以采取签订保证合同以外的其它形式。保证的成立需要具备若干条件，只有这些条件同时具备，保证方能成立。如何认定保证的成立，是当前经济审判工作中的一个重要问题，有必要加以探讨和研究。
一、保证必须具备合法形式
世界各国法律对保证关系成立的形式要件都有要求，把它作为保证合同是否有效的必备要件。但各国在立法中的具体规定不尽相同。如法国民法典规定“应以明示为之”，既承认保证的书面形式，也承认保证的口头形式；但法国民法典严禁默示形式在保证关系成立时使用，该法规定合同成立不得推定。前苏联民法典除不允许默示推定保证关系成立外，还不允许以口头明示形式来成立保证关系，明确规定必须以书面形式签订保证合同，不遵守书面形式的要件，则保证无效。我国的
担保法、
民法通则等有关法律和司法解释考虑到我国的实际情况和长期形成的习惯，在立法上采取了比较灵活的做法，对不同保证关系主体之间成立的保证关系规定了不同的形式要件，总的说，保证应以明示形式为准。
1、口头形式。所谓的口头形式是保证关系当事人用语言来进行保证意思表示的方式。它可以是当面交谈，也可以其他通讯手段交谈。一般地说，保证行为不宜采用口头形式。因为
经济合同法明确规定，经济合同除即时清结者外，应当采用书面形式。保证一般是不能及时清结的，保证人是否承担保证责任，要取决于主合同的履行情况，保证责任的承担一般也是在主合同履行期限届满后，因而，保证行为不宜采用口头形式。同时，采用口头形式，由于缺乏文字依据，一旦发生纠纷，很难得到准确认定与公正处理。当然，公民之间的小额保证例外，最高人民法院的司法解释规定，公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立。口头保证形式不适用于公民与法人，以及法人与法人之间在经济交往中发生的保证关系。即便是公民之间的口头保证，随着市场经济的不断发展，也在逐步的减少，最终将趋于消灭。
