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司法过程中的法律方法论

  法律解释有多种方法。按梁慧星教授的总结不下十种:文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释等。(注:参见梁慧星:《民法解释学》,《黄河口司法》2001年第3期。)这些方法有的是否属于法律解释方法,有时也存在争论,如拉伦兹教授就认为,当然解释属于对法律的漏洞补充。(注:参见〔德〕拉伦兹著,陈爱娥译:《法学方法论》,五南图书出版公司1997年版,第299-300页。)
  五、漏洞补充
  拉伦兹说:“把注意力集中在法实务的法学,其首要任务在于从事法律解释,但其任务不仅止于此。大家日益承认,无论如何审慎从事法律,其仍然不能对所有——属于该法律规整范围,并且需要规整的——提供答案,换言之,法律必然有漏洞。”(注:〔德〕拉伦兹著,陈爱娥译:《法学方法论》,五南图书出版公司1997年版,第277页。)漏洞补充是在法律规则出现空白时才使用的法律方法。按法治理论的要求,司法权对法官来说是一种被动的判断权,而对公民来说则是当权利受损害后的一种具体救济权力。公民只要表达了请求司法救济的愿望,那么,法官就不能以法无明文规定为理由拒绝审判案件。这就出现了在法律出现空缺后法官该怎么审案的问题。从现在的法学理论来看,法官这时可以行使有限的自由载量权,对法律进行创造性运用,即出现针对个案的法官造法。在我国法治理论中,对法官造法的理论总体持的是一种否定的态度,但实际情况是,拥有规范性法律解释权的最高人民法院和审案法官,却不时在进行造法的活动。我们必须承认,共性的法律不可能预料到每一个具体案件的所有情况,成文法律也不可能涵盖所有类型的案件。所以,面对复杂的具体案件,成文法出现空缺结构或漏洞是非常正常的现象。那种法律是逻辑自足的体系甚至万能的观点,在司法实践面前是站不住脚的。(注:但也有相反的观点。有人认为有漏洞的不是法律,而是我们迄今对法律的认识。也经常有人说,只有法律及已经形成规则的法才会有漏洞,作为意义整体的法并无漏洞。法始终都包含可以当作裁判依据的法命题,只是迄今尚未被认识或表达出来而已。(见〔德〕拉伦兹,陈爱娥译:《法学方法论》,五南图书出版公司1997年版,第311页。)这种说法还提示我们,关于法律漏洞的理论很可能与法律论证理论冲突。因为建立在命题法学基础上的法律论证理论在一定程度上是以轻视立法者的权威为前提的,认为针对个案的法律是法官对法律的创造性运用。法官的这种创造性在一定意义上就意味着立法者所创设的法律权威的失落。借助法律漏洞理论发现的法命题,其被适用的原因不在于它是由有权立法者所制定,而是因为法院认为其“正确”而予以适用。但我们认为,法律论证作为一种贯彻立法意图的方法,如果把合法性作为首位原则,不可对立法权威产生致命的打击,因为法律论证理论仍是维护法治的理论。法律漏洞补充方法的适用也应和法律论证结合起来。)
  面对法律空缺或漏洞,法官的任务就是设法去补上漏洞。因而近年来,法律人都承认法院或法官有填补法律漏洞补充的权限。法律的漏洞补充有时也被称为法律的续造。按梁慧星先生的说法,它包括依习惯补充、类推适用、目的性扩张、目的性限缩、反对解释、比较法的补充、直接适用诚信原则和直接创设法律规范等。(注:梁慧星:《民法解释学》,《黄河口司法》2001年第3期。)在这些方法中,目性限缩或扩张、反对解释都属于广义法律解释的范围,而另外一些方法则属于超越法律的续造。但实际上,法律解释与漏洞补充之间并没有绝对的界限。在个别案件中,究竟是否仍为限缩解释还是目的性扩张,有时存在很大争论。“解释之际发生作用的标准(特别是立法者的规整意向、目的及客观的目的论标准),其对于法律漏洞的填补亦有重大意义。以此,解释几乎可以没有中断地过渡到开放的法律续造阶段。”(注:〔德〕拉伦兹著,陈爱娥译:《法学方法论》,五南图书出版公司1997年版,第278页。)
  漏洞一词已指不圆满性。因此,只有当法律在特定领域中追求某种不圆满的规整时,才有提及‘漏洞’的可能性。因此,强调漏洞概念,追求广泛的、整体法秩序的法典化密切相关,后者始于十八世纪,在十九世纪达到了巅峰。即使依据整体法秩序完全法典化的想法,也只有在所牵涉的问题本身并且能法律规整时,才有漏洞可言。(注:〔德〕拉伦兹著,陈爱娥译:《法学方法论》,五南图书出版公司1997年版,第282页。)因而法律漏洞决非“法律的沉默”。大部分法律漏洞并不仅是个别法条的不圆满性,更重要的可能在于整个法律规范调整的不圆满性。我们经常把法律空缺也当成法律漏洞,但二者还是有些区别的。法律漏洞与立法规划相关,而法律空缺则是指法律与案件纠纷比较,没有对于案件的法律规定。但二者是极为相近的概念。许多法学家之所以强调法律漏洞的不圆满性,实际上想指出即使法官在进行漏洞补充时,仍需尊重立法者的权威,进行法律内的漏洞补充。而不是进行真正的立法。这也是为了保持法制的统一性。法律漏洞可以分为开放的漏洞与隐藏的漏洞、自始的漏洞与嗣后的漏洞。就特定类型事件,“法律欠缺——依其目的本应包含之——适用规则时,即有开放漏洞的存在。就此类事件,法律虽然含有得以适用的规则,唯该规则——在评价上并未顾及此类事件的特质,因此,依其意义及目的而言——对此类事件并不适宜,于此即有隐藏的漏洞的存在。而之所以称其为隐藏的漏洞,则因乍看之下并未欠缺可资适用的规则。”(注:〔德〕拉伦兹著,陈爱娥译:《法学方法论》,五南图书出版公司1997年版,第287页。)究竟是开放还是隐藏的漏洞,取决于能否由法律获得一般的法条,而欠缺的规则恰恰是对此法条的限制。
  立法者立法时即应考虑到的问题,却为没有考虑到,或虽已考虑到,但难以进行规制,称为自始的漏洞。如瑞士民法典就在第一条规定中承认现实法律的漏洞,并将填补这种漏洞的工作委托给法官。(注:董茂云:《比较法律文化:法典法与判例法》,中国人民公安大学出版社2000年版,第26页。)因社会政治、经济的演变而发生的新的——属于法律规整的目的范围或属于法律基本意向的规整范围——但法律却没有做规定就是嗣后的漏洞。填补开放的漏洞,通常以类推适用,或参照法律所包含的原则之方式行之。取向于事物的本质也是一种可能的方法。(注:〔德〕拉伦兹著,陈爱娥译:《法学方法论》,五南图书出版公司1997年版,第290页。)


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