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司法过程中的法律方法论

  确实,法律的运用有许多技巧。但在法治原则下技巧的获得源自于对法律概念、原理的深厚把握,源自于使用法律人对它灵活运用和真正理解。法律的技巧源自于法律实践,律师、法官、检察官等法律人,在其参与司法实践的活动中积累了大量的经验,这些经验虽不至于放之四海而皆准,但它告诉我们,对法律的运用确实存在着很多技巧。这些东西正是法律的魅力之所在,正是它激发着法律人投身到法律事业中,也正是对法律技巧的认识,改变着我们对法律僵化的观念。这些正是值得我国法学学人认真研究的东西。王亚新教授坦言:“我想自己应进一步抑制具体研究中表述一般理论的倾向,尽量把自己的理论视野上可能达到的深度和广度有机地融解在对技术性问题的具体分析中。事实上,我一直认为包括方法论在内的基础理论或‘纯理论’尽管非常重要,但对这类问题进行正面和深入的探讨却既不是自己做学问的强项,也非自己真正的兴趣所在。在依托尽可能广阔深厚的理论背景这一前提下,同时把问题限定在具体而微的技术层次上来展开分析,一直是自己对所做研究的期待。”(注:王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社2001年版,“序言”第9页。)
  3.一般的法律方法。司法过程中的一般方法是本文要重点论述的问题。本文所讲的司法过程主要是指由成文法向判决转换,而这里的法律方法论主要包括法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证方法。在各种法学教材和专著中,这几种法律方法常被提起,而司法过程中也常常使用。但是,许多理论研究者以及法律实践者对这些方法论之间的关系又说法不一。这不仅影响了法学研究的深度,而且也常使司法者感觉到法律方法的混乱。本人在教授和研究法学方法论的基础上,尝试性地提出这些方法论间的关系。经过对近200名法官和律师进行了三次讲课式交流、探讨后,部分学员听课后觉得从理论上清晰了对这些方法间的关系,这对作者是很大的鼓舞。特在此提出这些方法间的适用场景,以期对法学方法论研究的深入。
  一般的法律方法论对法官和律师执业无疑具有重要意义。第一,借助于各种法律技术和法律解释方法才能把成文法和司法有机地结合起来,从而疏通由法律规则到个案判决的转换过程。第二,法治的实现需要法律方法论。在政治学意义上法治就是限权,是以权力制约权力,而在法学意义上则是指用规则和法律处理纠纷,律师通过自己的说理、说法活动以及使用各种法律方法,可以有效克服法官的主观臆断,阻止法官成为司法领域中的专制者。而法官则可以通过法律方法论的运用增大行为(包括判决)的合理性、合法性。第三,法律方法论改变着我们对法律的机械认识,它使纸上法律变为现实生活中的活法。法律方法论可以有效克服法律规则的僵化性,缓解规则与事实之间的紧张关系。此外,法律方法在赋予法律自身以鲜活的生命力的同时,还保证着法律不被曲解,维护着法律在司法过程中的安定性和可预测性。
  但是,西方也有一部分后现代法学的研究者,对是否存在法学方法尤其是是否存在独立的法律方法存在疑义。一部分学者认为,法律只是社会关系中的法律,没有独立的法律,因而也不存在独立的法律方法。我们认为,从法社会学的角度看,确实不存在独立的法律,因而也不存在孤立的法律方法。因为我们确实找不出背离人的一般思维的法律方法。但这并不意味着没有独特的法律方法。比如我们在法律与道德之间有时很难划清二者的界限,但这并不意味着我们不能搞清法律与道德的大致区别。这一点完全可以用到对法律方法的认识。在这里我们不是在论证独立的法律方法的存在,而只是为了研究和运用的方便,把某些符合法治要求的方法称其为法律方法,独特的法律方法与独立的法律方法不是同一个概念。但在我国学者中还有另一种倾向:淡化法律方法的独特性。如张保生博士就认为:“所谓方法的独特性,如果我们是在唯一为我们所用意义上说,它可能只适用于比较简单的实践活动或单纯的研究领域,比如说:烹调方法、数学方法,而在像法律推理这样复杂的认识和实践领域,方法的综合性却十分明显。我们研究需要的态度是:首先,不把方法神秘化,不追求所谓独特性和体系化,而是认真梳理特定主体在法律报理过程中经常使用的究竟是哪些方法。因为设想法官和律师们每天进行法律推理活动却没有使用法律推理的方法,或者设想他们会老老实实地使用独特的‘唯一的’方法而不会根据条件的变化而主动吸收借鉴其他思维领域的方法是荒谬可笑的。……其次,不把方法简单化。法律推理的方法可能从体系上看不出有什么独特性,但是,不同的思维方法在法律推理过程中的使用具有独特性,因为这些方法所解决的问题是独特的。推理主体将这些方法运用于具体推理活动时,必然要适应对象的变化而发现原有的方法,使其产生各种变体。”(注:张保生:《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2001年版,第236页。)我们应该承认,张保生博士所揭示的事实是存在的,但我们不同意他对方法论问题的这种研究态度。确实,无论是哲学的方法、社会学的方法等等在主体的认知过程中是有同一体的,思维过程中并不能把每一种方法从脑子中清除掉,而只用某种唯一的方法。然而,我们在研究法律方法时,就不能把这种混杂的方法称为法律方法,我们不能因为事物本身的复杂性而拒绝对这一事物进行分离式研究。通过研究我们会发现,司法人员所运用的推理并非都是法律推理。
  二、法律发现
  狄摩塞尼斯曾说:“每一种法律都是一种发现,是神赐予的礼物——明智的戒律”。这句话即证明法律发现是一个古老的观念。库利奇总统也说:“人们并不是制定法律,他们只不过是发现法律而已……如果一个政府具有发现法律的最佳机制,那这个国家就再幸运不过了。由此可见法律发现观影响之久远。”(注:〔美〕爱德华S.考文著,强世功译:《美国宪法的‘高级法’背景》,三联书店1996年版,第1页。)然而这种法律发现与我们在本文中所论述的法律发现不同。本文中所讲的法律发现是指司法过程的法律发现,“是对演绎——归纳进行类发生的”,(注:〔德〕阿图尔•考夫曼、温弗里德•哈斯默尔主编,郑永流译:《当代法哲学和法律理论导论》,法律出版社2002年版,第182页。)与之相区别的观念是法官造法或者对法律的所谓自由发现,是为限制法官裁判的任意性而开发的一种法律方法。这种方法为法官裁判案件限定了其发现法律的大致场所,即各种形式法律渊源。虽然立法过程中的法律发现是发现权利和义务的真正源泉,但这种发现基本上属于事物的本性,没有框定发现的方法和立场,因而这不属于本文探讨的范围。


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