还有学者认为,法律思维是一种规范性思维,这种思维在于主体接受法律的规范作用,用法律规范作为思考事实法律意义的参照系,根据法律分析事实。(注:关于法律思维方式是一种规范性思维方式,孙笑侠教授用了另一种表达方式。他认为,法律思维是法律人用法律术语进行观察、思考和判断,是一种通过程序进行思考,遵循向过去看的习惯。法律是一种专门的技术知识,法律术语是这门专门知识中最基本的要素。所有社会问题不论是来自官方还是民间,也完全可能转化为法律问题提交法院解决。参见孙笑侠:《法律家的技能与伦理》,《法学研究》2001年第6期。)这一点大体上相当于我国刑诉法中规定的“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,讲的是指法律的评价功能。当然,法律思维是一种规范性思维还意味着法律有其他规范功能,诸如法律的指引、预测功能。从这一意义上看,法律思维方式意味着法律思维方式是人们用规范作为指引、预测自己行为的手段,在法治的框架内选择自己的行为。因为人们业已看到,只有进行规范的行为,个体的利益才可能得到法律的充分保护。如果一个人的行为方式不规范,可能是利益无法受到保护,或者是利益受到直接损害。这一特点可能是法律思维方式的最主要特征,也可能是统治者愿意在社会中引进法律规范的最主要原因,尽管在社会中引进法律规范对统治者也有某种程度的约束。(注:关于法律思维方式的其他特点,可参见胡旭晟主编:《法理学》,湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版,第241-249页。参见陈金钊:《法律解释的哲理》,山东人民出版社1999年版,第293页。)
2.法律技巧。在谈到法律方法或技巧的重要性时,美国法学教授James E.Bond从反面说:“有人认为正是由于缺乏这种规定性和明确性而使法官能够按自己的意愿随心所欲地对有关条款妄加解释。依此种观点,
宪法只是一个空瓶子,法官可以任意地倒进任何东西。我们称这种东西为‘反复出现的恶梦’。它所包含的意思是令人不寒而栗的。”(注:〔美〕James E.Bond著,郭国汀译:《审判的艺术》 ,中国政法大学出版社1994年版,导论第3页。)法院对法律的解释是要受到法律和法律方法限制的。如果认为抛上一枚硬币就可以决定法律的含义,那将是不可容忍的,决没有一个法官承认自己是基于这种基础来判刑案的。关于法律的技巧,Bond教授指出了两种风格的法官:这就是政治家法官和艺术家法官。他认为,艺术家法官对法律文本本身极为重视,他们倾向于严格法制原则,要求对法律进行逐字逐句的注释,认为法官没有对法律和案件的任意解释权,相信法官判决的正当性来自传统或者判例。政治家法官则注重未来的灵感,同时重视对摆在法院面前的特殊案件以个别衡量来维护正义,他们强调法院有责任明确阐明总的
宪法结构,只有在此种结构内明智稳妥的公共政策才有可能获得胜利。在政治家法官的判决符合人民意志的场合,他们将力求公诉,使诉讼更有代表性,并尽力使诉讼能在人民中产生共鸣,而不仅仅是为了特殊利益。政治家法官,虽然不承认传统法律资料的决定价值,但他们并不回避对它们的使用。然而,由于政治家法官偏重于个别正义,而很可能忽视法治的普适性原则。所以,Bond教授认为:“法官只有像艺术家那样行事,才能维护立宪政体并保证法治的胜利。”(注:〔美〕James E.Bond著,郭国汀译:《审判的艺术》 ,中国政法大学出版社1994年版,第24页。)法官在司法过程中并不能仅仅对人民负责,他首先要表达对法律的忠诚,一个像艺术家那样行事的法官,掌握着法律运用的技巧和方法,只要他忠于法律,适用公认的方法,他就不会变成一个造法者,而成为一个法治的维护者。为此要限制法官像政治家那样判案。Bond教授认为,像政治家那样判案实际上等于从人民手在篡夺了立法权,从而会削弱法治的基础。从Bond教授的论述中我们可以看到,无论是政治家的判案风格,还是像艺术家一样的判案风格,都是在讲关于法律的技巧,但从维护法治的角度来看,艺术家的风格更符合我们所讲的法律方法。法的形成和适用是一种艺术,这种法的艺术表现为何种样式,取决于谁是艺术家。(注:参见孙笑侠:《法律家的技能与伦理》,《法学研究》2001年第6期。)
除此之外,我们还可以从另外的角度考察法律方法的技巧属性。尽管我们看到法律是一种规则体系、概念体系,但我们始终不能把法律视为机械的东西,如果我们对法律灵活运用的话,会看到法律是活的有机物。因为纸上的法律,其生命力并不在纸上,而是存活于理解它的个体。这一点正像象棋比赛中的游戏规则,虽然游戏规则就那么几条,但在不违背规则的情况下,比赛的结局对不同运用规则的人来说,却有不同的结果。美国法官万斯庭在讲到判例法的运用时说:“通过解释什么是先例,什么是附论,什么是判决理由,法官可以使法律朝一个方向发展,也可以朝另一个方向发展。法官和律师往往使用技巧,通过前言、先例、附论或相出一些其他招术……来进行法律推理,这便是做律师和法官是一种令人兴奋的职业的原因。因为你可以应用你的想象力和技巧。”(注:〔美〕万斯庭:《美国法官的工作》,载宋冰编:《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998年版,第329-330页。)这一点启示我们,对法律我们不能仅看到规则的机械性,还应看到它的再生能力及重新组合后的意义。
从司法过程看,转换视角认识法律有着重要的意义。因为立法者制定的是逻辑性体系性很强的法律,但它不可能规定对每一个具体案件适用哪几条规定。在立法者那里,法律确实是结构完整、自成体系的系统,但这仅仅是立法者眼中的法律大厦。在司法者眼中,立法者所创设的规则不过是其构建判决大厦的“建筑”材料,仅仅意味着法官判决时发现法律的地方。比如,按一般法律人的设想,一个案件经过两审终审以后,就只能通过再审程序才能使公正获得衡平,但实际上,一些案件由于证据本身的矛盾性,使其很难启动再审程序,这时,我们在不妨碍法治原则(如一事不再审理)情况下,使用案件的分离的方法,从相互矛盾的证据出发,把一个案件当成两个案件来进行思维。当然,这样做需要一些关于法律的技巧。如,如何处理案件分离与一事不再理原则的关系等。还有我们对一些法律原理的认识,也不能那么机械。法律本身有很多相通的地方,法律人不能把其硬性隔离。例如在大连氯碱厂案件中,美国的当事人能以大连氯碱厂是国有企业为名起诉中华人民共和国,我们为什么就不能以中华人民共和国为主权国家为名,享受一些司法豁免权呢?许多人仅想到,案件已经到执行阶段了就没有任何法律方法可用了,许多人只知道公法与私法的划分,而不知道公法和私法在许多情况下,其规则、原则也可能是通用的。《胜诉在美国》这本书给我们很大的启示就在于法律决不是僵化的教条。(注:开来:《胜诉在美国》,中国法制出版社1996年版。)