当然,从直观的角度看,漏洞补充与依法办事的法治原则是相冲突的。但对司法实践有所了解的法学者都清楚,依法办事在许多场景下并不是直接依据成文法判案。法官判案的直接依据是法官根据法律渊源和案件事实所构建的审判规范(或称为裁判规范)。(注:参见陈金钊:《论审判规范》,《比较法研究》1999年第3期。)裁判规范一方面体现法律的规定、精神和价值,另一方面也体现了具体案件对成文法的反作用。在裁判规范构建成的过程中,各种法律方法都允许被运用,其中也包括对法律空缺的所谓漏洞补充。法官对法律漏洞补充的行为带有很大自由裁量余地,他可以在各种非正式法源中自由确定。但这种自由确定并不是任意确定,法官必须为这种确定讲清理由,也即要进行详细的正当性论证。如果没有这种正当性的论证,法官自由裁量的行为就可能变成任意、专断的行为,法治在这一领域就可能荡然无存。
漏洞补充方法具有重要的意义,它可以使法律之网更加细密,也在一定程度上克服了法律的静态性缺陷。英国思想家梅因曾讲,法典出现后,如果人们机械地按法律来办事,就可能会出现一个静态的社会,就可能会使法律与复杂多变的社会发生矛盾。(注:〔英〕梅因著,沈景一译:《古代法》,商务印书馆1984年版,第13页。)而关于法律漏洞补充的方法,可在一定程度上弥合二者之间的紧张关系。
六、法律论证
王晨光教授说:“众所周知,不同的人对于同一或相同事物的判断常常会得出不同的结论。因此,推理应当考虑的一个主要问题就是有没有保证推理结果正确无误的规则和程序。一般认为,这种规则和程序由形式逻辑和辩证逻辑来确定。但是,这种逻辑规则就不能自动地保证推理的正确性。”(注:王晨光:《法律推理》,清华大学当代中国研究中心、中国人民大学法律社会学研究所印。)确实,法律推理并不能证明作为大前提的法律的正确性。这一任务就落到了法律论证身上。拉伦兹说:“被发现的法命题并非已既存者,它最多只是可能的法,而并非已经是当前的法,质言之,随时被适用的法。只有当法院将之明白表达出来,或者至少在一个事件中采之为裁判基础时,它才变为当前的实际上被适用的法(行动中的法)。”(注:〔德〕拉伦兹著,陈爱娥译:《法学方法论》,五南图书出版公司1997年版,第311页。)法律论证的主要任务就是论证作为法律推理大前提的合法性和合理性,是法律推理能否得出正确判断和结论的保障。法律论证一方面能使论证者清晰法律背后的原则、政策、原理,另一方面可以解决现行法中模糊和空缺的部分。另外,法律论证也是法律人阐明自己所认定法律的理由,从而不仅说服自己也说服当事人。如果经过充分的法律论证,也能在公众中树立起法治的信心。因此,作为论证话语程序的正确性的过程,是值得认真研究的。法律论证不是要简单地宣布什么样的法律结果,而是要说出判决的理由和根据。它使得法律不仅呈现出其强制力,而且还显现出法律中的道德和理性的感召力。法律论证并非仅仅给法律加上了王冠,而且为法律奠定了坚实的理性基础。
法律论证是对法律解释、漏洞补充所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性所做的说明。新兴起的法律论证理论是建立在命题学基础上的,命题学强调任何命题都必须是证成的,必须经得起理性追问,因而证成某一命题必须经过全面的论证。(注:但也有学者认为,法律论证理论主要源于分析学,这仍为今天几乎所有的论证理论家所承认。参见〔德〕阿图尔•考夫曼、温弗里德•哈斯默尔主编,郑永流译:《当代法哲学和法律理论导论》,法律出版社2001年版,第147页。)司法中的法律是作为法律推理的大前提而存在的。对这一前提,传统的法学理论认为是由立法机关在成文法中命名的,似乎不用经过论证可以直接拿来为法官所用。但复杂的司法实践提示我们,即使在简单的案件中,那怕仅仅是经法官选择的针对个案的法律,人们也可以进行追问,这就是法官为什么在这个案件中适用这几条而不是另外的几条规定。对此法官也必须以论证的姿态予以回答。另外,对经过法律解释和漏洞补充所确认的针对个案的规范,法官更得进行详细的论证,否则判决的大前提也会受到质疑,由此而推出的结论的正当性、合法性就会受到挑战。法律论证的方法会改变我们以往对法律的认识。以往我们可能认为法律是立法机关制定的,但法律论证理论中的法律不是指那种体系性法律,而是作为法律推理大前提的法律,这种法律并不是现成的,而是需要经过论证的法律。法律论证是法律推理不可缺少的环节。对法律论证方法的运用可以限制法官的任意裁判,增大判决的说理成份,从而使人觉得司法权不是一种权力的行使,而更像是一种说理的过程,这可以在一定程度上消解许多人认为的法官判案是一种强权者的强盗式的裁判的观念。法律论证的内容可体现在判决书的说明理由部分。具体法律论证的方法多种多样,既可以运用公平正义观念、公序良俗,也可以运用法理学说、科学道理。当然在法治原则下,更主要的是应用法学原理、法律价值和法律精神。
总之,法律论证理论是排斥非法和任意的有效工具。而论证的过程按哈贝马斯的说法,应是一个协商对话的民主式活动。在论证过程中,当事人、律师(或其他代理人)检察官都应有充分的发表意见的机会,而法官对这些建议应认真听取,并进行整合,尽量寻求各种参与主体见解的一致性。当然,由于冲突双方的利益可能是背离的,因而,法官有时也确实找不出让各方都满意的答案,但法官却可以寻求一种可以被接受的最好的答案。可以被接受意味着法官的选择应遵循论证法律的合法性、客观性和合理性原则。这几种原则不是并列关系,而是依次递进的关系,即首先是合法性论证,然后是客观性论证,最后是用自然法学所倡导的理性对所论证的法律进行修正,以避免法律僵化和机械,从而达到公平的结果。
七、价值衡量
价值衡量是各种法律方法中的最高境界,但也是应该经过慎思后才能运用的方法。法律价值是反映法律与人关系的范畴,体现着人类对法律的目标追求,具有目的的属性。司法过程实际上也是法官等价值考量的过程。格梅林说:“表现司法决定和判决中的国家意志就是以法官固有的主观正义感为手段来获得一个公正的决定,作为指南的是对各方当事人利益的有效掂量,并参照社区中普遍流行的对于这类争议的交易的看法。”(注:参见〔美〕卡多佐著,苏力译:《司法过程的性质》,商务印书馆2000年版,第45页。)可作为法律目标的价值很多,如公平、正义、自由、民主、人权、安全、秩序、效率等。因此在个案中必须进行法价值的衡量。但是到目前为止,关于这些法律价值间仍没有能探讨出其位序关系。另外,法学家关于法律普适化的努力与在个案中衡平正义也会产生一些冲突,因而法律适用过程中既要照顾到普遍正义,又得考虑到个案中所反映出的其他价值。其实,如果离开条件和语境,空洞地探讨各种价值间位序也是困难的。另外,法律的各种价值虽然有不同的内涵,人们也能感觉到这些价值的存在。但是,各种价值的内容在不同语境中又是多变的。所以,与法律本身相比较,法律价值具有更大的不确定性。这就为法官利用法律价值处理案件带来不少的困难。然而,法律价值体现着法律的目标,它作为一种应然法或自然法,对国家制定的成文法是一种衡量标准,它是高于成文法的东西。一切成文法如果和法律的价值发生冲突,法律本身的正当性就会受到质疑。这就是自然法学所言说的“恶法非法”。许多国家的民法也都规定了诚实信用的原则。这一原则“实际上是依靠不断变化的社会一般伦理价值,解决法律疑难问题。”(注:董茂云:《比较法律文化:法典法与判例法》,中国人民公安大学出版社2000年版,第117页。)是价值衡量法的法律规定。
|