那么,被害人死亡时本无收入,是否就没有可得利益了呢?如果仍然认可可得利益,又按什么样的方法计算呢?
被害人无收入的情况形形色色,主要包括一时的失业者、专职家庭主妇、尚未达到劳动年龄的小孩、无意参加劳动的懒汉、没有劳动能力或劳动能力存在重大欠缺的先天障碍者等。针对一时的失业者,学说在假定其重新就业可能性的基础上,主张以其失业前的收入为基准,计算可得利益。但由于其何时重新就业并不确定,故在计算其剩余可劳动年限时颇费周折,学说的态度也并不明朗[20],目前也未见相关的判例出现。但就其他的无收入情形,都已形成了相应的判例理论。
关于家庭主妇的可得利益,自明治民法时代的判例以来,在很长一段时间内,以家庭主妇无收入为理由,否定其可得利益。而且,考虑到很多女性结婚后不再工作,甚至也有判例否定女孩(潜在的家庭主妇) 的可得利益。在进入昭和40 年代后,主张积极评价家务劳动的财产价值、并在赔偿额中予以反映的下级审判例相继出现,而最判昭和49 年7 月19 日判决(民集28 - 5 - 872) 也明确指出,“结婚后专事家务的妻子,其所从事的家务虽不直接带来金钱收入,但在劳动社会,家务劳动基本上都可以通过金钱来评价。若请他人打点家务,必然为此付出相当的对价,故妻子自行料理家务,也能取得财产上的利益”(即使不雇佣替代劳动者,也可能产生商品、服务的追加购入费用;即使由其他家庭成员无偿地承担家务,对该无偿承担仍可进行金钱评价;即使既不存在对被害人生前从事家务的有偿还或无偿地替代,又未产生商品和服务的追加购入费用,虽不发生财产上的损害,但势必导致无人承担家务之不便,从而引发其他家庭成员的精神上的损害。应当说,替代劳动支出(包括对无偿替代劳动的金钱评价) 以及商品、服务的追加购入费用,性质上本为积极损害,将其解释为可得利益难免牵强;而因无人承担家务给其他家庭成员带来的不便与痛苦,性质上属于非财产损害,解释为可得利益在理论上更不成立。尽管如此,最高裁仍坚持家庭主妇可得利益的构成,旨在实现赔偿额计算上的方便并维持判例理论上的连贯性。),据此判决,以女性雇佣劳动者的平均收入为基准,计算专事家务的妻子的可得利益。该判决在承认家庭主妇劳动价值这一点上,无疑具有重大的意义,但其以女性雇佣劳动者的平均收入计算家庭主妇(也包括潜在的家庭主妇即女孩) 的可得利益,也存在若干问题。一些下级审判例指出,认为男、女雇佣劳动者平均收入之差别在未来也会长期存在未必有其合理性,在小孩死亡时,由于其前途的全然不可知性,体现可得利益上的男女差别更缺乏充分的说服力。而立足于男、女雇佣劳动者平均收入差别之现实,按前述最高裁判决将导致家庭主妇可得利益评价额的过度低下,基于男女平等的理念,在以女性雇佣劳动者的平均收入计算(该判例中被害人为8 岁女孩) 可得利益时,还应加算对家务劳动部分的金钱评价(东京高判昭和55 年11 月25 日判Ÿ 428 - 183) 。但最判昭和62 年1 月19 日判决(民集41 - 1 - 1) 却认为,以女性雇佣劳动者的平均收入为计算基准,已能充分反映女性被害人(该判例为14 岁女孩) 将来的可得利益,若再加算家务劳动的价值,无异于对女性可得利益的二重评 价,客观上有失公允。何况,男、女雇佣劳动者评价收入之差别,是对现实劳动力市场的真实反映,很难期待这种差别在短期内消失,若在计算女性可得利益时不反映这种现实差别,则侵害女性生命者将负担超越现实损害的责任,同样不具有合理性。但一个重要的事实是,即便在今日日本社会,即便夫妻双方都是雇佣劳动者,家务劳动基本上仍由妻子包干,故只以女性雇佣劳动者的平均收入计算女性可得利益,很难说已经充分地评价了女性劳动的价值,有鉴于此,也有下级审判例通过降低女性生活费扣除比例的方式(例如,以前男性扣除生活费的比例为50 % ,女性则为30 %) ,来调节男、女雇佣劳动者在可得利益上的差别。
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