必须指出的是,以上关于死亡损害赔偿请求权主体构成的论述主要是围绕财产损害展开的。这就必然留下一个问题:被害人的慰扶金请求权能否被继承?在该问题上,经历了著名的判例变迁。初期判例认为慰
扶金请求权为专属于被害人的权利,本非继承的对象,如果被害人表示了请求慰扶金的意思,则转化为通常的金钱债权,可以被继承。但何为请求慰抚金的意思表示?判例解释不尽统一,被害人死前大呼“遗憾遗憾”
(大判昭和2 年5 月30 日新闻2702 - 5) 、“太气愤了”(大坂地判昭和9 年6 月18 日新闻3717 - 5) 、“对方太坏了”( 大坂昭和12 年8 月6 日判决全集4 - 15 - 10) ,被认定为构成请求慰抚金的意思表示;而高喊“救命”( 东京控判昭和8 年5 月26 日新闻3568 - 5) 则不认为是请求慰抚金的意思表示。当时的学说普遍批评,以临死前的呼叫内容确定能否继承慰抚金赔偿,实在是过于荒唐。有鉴于此,最大判昭和42 年11 月1 日判决(民集21 - 9 - 2249) 放弃了意思表示继承之构成,主张被害人在损害发生时即取得慰抚金请求权,只要没有事实证明其放弃该请求权,遗族就能当然继承。从此,在赔偿请求权当然继承这一点上,慰抚金请求权与先前形成的财产损害赔偿请求权的判例立场完全“合流”。极具讽刺意味的是,当初猛烈批评意思表示继承说,主张当然继承说的学者,在该判决之后迅即否定慰抚金请求权之继承。考虑到民法典第711 条明文规定了遗族的固有慰抚金请求权,加之慰抚金的数额完全取决于法官的裁量,即使判例将慰抚金请求权与财产损害赔偿请求权一体把握具有一定程度的简明性和便宜性,其理论意义也超越实证色彩,法官不会因为遗族的双重慰抚金请求权而影响自身的裁量。因此,在慰抚金请求权上,否定继承的观点较为妥当。
二、死亡损害赔偿额的个别化计算(个别化有两层含义,一是被害人的个别化,二是损害项目的明细化,本部分的论述着重于后者,但在第三部分的论述,则兼顾个别化的双重含义。):以被害人的可得利益为中心
如前所述,在死亡损害赔偿请求权主体的构成上,判例至今维持继承说。故问题的关键在于,可由遗族继承的、被害人死亡前(瞬间) 既已取得的赔偿请求权的内容如何、特别是可请求的赔偿额应如何计算?对此,无论是判例的倾向,或者传统通说的立场,都主张加害人应在相当因果关系(相当因果关系理论乃自大连判大正15 年5 月22 日判决(民集5 - 386) 以来所确立的限制损害赔偿范围的原则,具体而言,在存在事实因果关系的情况下,就通常损害之外的、因特别情事而引发的特别损害,加害人仅在可预见该损害时才予赔偿。)的范围内,赔偿侵权行为发生前后被害人利益状态上的差额(差额说) 。为了准确地计算出该利益差额,又具体化出若干的损害项目。
即首先将损害二分为财产损害与非财产损害(精神损害) ,再将财产损害细化为积极损害与消极损害。积极损害乃遗族自身积极支出的费用,如丧葬费、墓碑修建费、佛龛购买费以及被害人受伤与死亡间的治疗费、看护费、交通费等(即使此等费用系以被害人财产支付,也不影响积极损害之构成) 。由于对遗族主张积极损害赔偿,理论和实务上并无异议,加之其计算上一目了然,故消极损害构成了损害赔偿的重点,所谓消极损害,乃被害人如果继续生存可以取得的、在其寿终正寝时可由继承人继承的利益,又称可得利益。由于可得利益在被害人死亡时尚不存在,是法律上假定的利益,而被害人的具体情况又千差万别,故计算上颇为困难,但判例还是发展出了一系列较为成熟的算定方法。
若被害人生前有固定的收入,在计算可得利益时,通常以被害人死亡时的收入为基准,乘以被害人剩余的可劳动年限,计算出其如果生存可能获得的总收入,剩余可劳动年限为67 岁与被害人死亡时年龄之间的差额。但在进行这种计算时,仍有若干具体问题值得注意:1.关于是否应扣除被害人的生活费,判例在经历了短暂的踌躇(大判大正15 年2 月16 日判决) 后,自大判昭和3 年3 月10 日判决以来作出了肯定回答并形成一项判例原则,至于扣除的比例,以前为按前述方法计算出的总收入的50 % ,因显得略高,最近的判例调整为30 - 35 %。至于因死亡而免纳的可得利益部分的所得税以及其他可能的税赋,判例理论则确定不予扣除;2.在计算高龄被害人的剩余可劳动年限时,判例通常比较依简易生命表测定的估计剩余寿命的1/ 2 与按前述方法计算出的剩余可劳动年限,择其长者为该高龄被害人的剩余可劳动年限,从而避免出现高龄被害人剩余可劳动年限过低甚至为零的情况(东京地判平成7 年10 月18 日判决(交民集28 - 5 - 1480) 即认定62 岁的公司职员尚余9 年可劳动时间);3.最判平成5 年3 月24 日判决(民集47 - 4 - 3039) 认为固定收入也包括养老金收入,但藤岛法官持反对意见,认为养老年金为专属于本人的权利,系本人及其家属的生活保障,并不代表本人的劳动能力,本人的劳动能力的有无与程度应按别的方法来判定。而且,由于养老金本就相当于生活费,若以其为计算可得利益的基准,则在扣除生活费时也会导致不少的困难[18];4.在以工资作为可得利益计算基准时,是否应考虑被害人日后工资上调的可能性?最判昭和43 年8 月27 日判决(民集22- 8 - 1704) 认为,若证据表明了成年被害人日后工资上涨的相当程度的确定性,在计算可得利益时应一并考虑。但此后类似判决寥寥无几,最判昭和58 年2 月18 日判决(判时1073 - 65) 甚至明确拒绝考虑通货与工资上涨因素。就学说而言,在战后的经济高度增长期,主张考虑此等上涨因素的思想较为活跃,但进入1990年代后,伴随“泡沫经济”之崩溃,日本经济出现低增长甚至负增长趋势,这种主张也渐渐沉寂[19]。
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