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论过失共同犯罪的责任根据

  以上是传统的共同犯罪本质关于过失共同犯罪的观点。之所以说是传统的观点,是因为在二战后大陆法系理论的发展中,基于相同的共同犯罪本质的立场,已发展出许多关于过失共同犯罪的不同结论。其中变化最明显的是犯罪共同说。在日本,学说和判例都开始倾向于过失共同犯罪的肯定。在犯罪共同说中,出现了区分不同类型犯罪的部分过失共同犯罪承认说。也就是说,在共同进行行为时,只要存在着共同的实行行为和实行该行为的共同意思时,就可以肯定存在着过失的共同正犯,而不必拘泥于是否存在着故意的通谋。[3]例如大琢仁对于过失共同犯罪的判断,在从前是站在犯罪共同说的立场上采否定态度,但是后来则同样站在犯罪共同说的立场上采取了限定肯定的态度。[4]但是这种观念因为仅仅承认在共同实行的基础上存在着共同犯罪的意志,因此是有限制地承认过失共同犯罪的存在,也就是过失共同正犯的肯定说。[5]同时,持行为共同说的理论,也有反对过失共犯成立的情况,而仅仅承认过失的共同正犯。例如日本学者陇川幸臣认为,“共犯系二人以上之人,共同实现犯罪,如同单独行为人之场合,各共同人对目的行为之实行,各有认识。详言之,共同人对某目的(结果之发生),各有意欲,并研究达成此目的之最方便方法,决心利用他人能力,根据此决心,在具体之场合,实行必要之行为。……因过失诱使他人实行犯罪,虽非不可能想象,但法律技术之意义上所指教唆犯,系以故意为根据之行为。”[6]
  这样看来,关于过失共同犯罪的争论,并不局限于共同犯罪本质的学说之中,而是伴随着社会观念的发展而产生变化。因此有学者已经指出,“以往‘古典学派——客观主义刑法观——犯罪共同说(含共同意思主体说)——否定说与近代学派——主观主义刑法观——行为共同说——肯定说’之形态,已不复存在。”因为在各种共同犯罪本质的学说中,其实已经混杂了不同的立场,因此现在再单纯地依靠共同犯罪本质的传统学说立场来评价过失共同犯罪,已经不再恰当。
  (三)过失共同犯罪成立与否的关键因素
  研究过失共同犯罪的成立与否,首先要在总结共同犯罪本质的基础上,整理、排列并分析那些对判断成立与否起关键作用的要素。
  1.共同的意思联络
  所谓共同的意思联络,也有人称为共同的犯意联络。但是值得注意的是,这两者之间并不完全划等号。按照否定说、传统的犯罪共同说的理论,共同犯罪的本质就在于各个犯罪人之间关于实行特定犯罪的互相通谋、计划,而过失犯罪缺乏犯罪的故意,因此不可能具有共同犯罪所要求的犯罪意思的联络,也就不能够成为共同犯罪的类型。(注:参见张明楷.刑法的基本立场[M].北京:中国法制出版社,2002.259.关于犯罪共同说对过失共同犯罪的看法,该作者叙述,“犯罪共同说认为,共同犯罪是共同实施特定的犯罪,因此,除了要求二人以上就实现特定的犯罪具有共同行为之外,还要求数人就实施特定的犯罪具有意思联络,即二人以上必须相互认识到犯罪事实,或者说必须具有共同的故意;而过失犯罪时不可能具有意思联络,因而不可能成立共同犯罪。”此看法应该是犯罪共同说否定过失共同犯罪的典型理由。)有学者明确指出,否定过失共同犯罪的理由在于它缺乏犯意联络,并且,这种犯意联络只是存在于故意犯罪之中的。”至于过失有无共犯,在学说上虽有争论,然共犯之所以为共犯,系基于犯意之联络,而过失行为,系由于偶然之事实发生,根本无犯罪之故意,更无犯意联络可言,故过失行为,不生共犯问题,在今日已成定论。”[7]然而,这种说法是存在疑问的。如果说共同犯罪仅仅只是犯罪意思的联络,那么这种看法未免过窄地限制了共同犯罪的范围。事实上,如果以“部分行为全部责任”作为共同犯罪的原则的话,那么作为承担全部责任的基础,只要有对行为的共同意思就足够了。因为共同犯罪的原则并不要求一定存在着“故意”的含义,只要存在着对行为共同实行的意思,再加以共同的行为,就会促成数个行为人成为一体,加重结果的危害性,因而成为对所产生的结果共同承担责任的根据。在持同样的犯罪共同说的学者中,也有主张扩大这种意思联络的内涵,认为共同犯罪的主观要件,是共同的意思联络,但是这种意思联络并不一定是关于故意犯罪的。(注:参见李海东.日本刑事法学者:上[M].北京:法律出版社,日本国:成文堂联合出版,1995.364.持这种观点的学者,例如日本的福田平教授,认为一般的犯罪共同说否定过失共同犯罪,虽然过失犯中也存在着意思联络,但是它只是一种非犯罪的意思联络,因此过失不构成共同正犯。当然,在过失犯中同样具有实行行为,因而共同地表现出这种行为的样态是可能的,因此,在存在共同实施过失犯的实行行为的意思和事实时,就能够旨定存在过失犯的共同正犯。)


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