在这里还要提及的是法官的提前退休。虽然这一政策明显地有行政化的倾向,而实际上就是一种行政措施,但在现实运作中,各地法院无一不是采取了很多优惠政策以吸引相关的法官主动要求提前退休。这些优惠政策很多就是“赤裸裸”的金钱收买,而这些政策之所以有效,也和中国法官追求更高的收入回报相关,虽然这只是一道未必丰盛的“最后的晚餐”。
(二)追求职位的保全和官位的升迁
这是中国法官心甘情愿接受法院行政调动的最主要原因。按照前面的假定,中国法官总是会在各种现实制约条件下寻找自己的最佳“理性选择”。由于中国法院的行政化管理就是各级法官面临的最现实也最重要的制约条件,面对这样的约束条件,法官应该怎样行动?是选择像教科书里描述的理想法官那样,“只服从法律”,而将任何来自于法律之外的一切干扰都拒之门外?还是作一个听话的法官,服从法院的任何指派?我想任何一个头脑清醒的中国法官肯定都不会选择前一种行动,而即使有法官如此行动的话,他或许就会发现在法院的日子开始不好过了,最终可能的结果是你不仅不能“将任何来自于法律之外的一切干扰都拒之门外”,反而可能丧失了“只服从法律”的机会。人都有一种学习、模仿的能力,人也有不断适应环境、调试自身的本事。因此,“前事不忘,后事之师”,从一个旁观者或者“事后诸葛亮”的眼光来看,在这样一个现实制约条件下,作一个听话的法官,服从法院的任何指派就是一个理性的和最优的选择。而且,更进一步地,由于市场经济的高速发展提供的各种“外部机会”已经吸引了一些偏好风险、有更强市场竞争能力的法院法官,而各种纠纷大量涌入法院以后“潜存”的操作空间和腐败机会又剔除掉了那些不看重在法院发展之未来收益的“坏人”法官,因此,笔者推断,愿意留在法院的这些法官肯定是一些风险规避,至多是一些风险中性的,更看重法官职位和更注重自己在法院的未来发展和官位升迁的法官。而这样一些法官显然更愿意服从各种行政性调动而不太愿意违背领导意志。⑩
按照这样的理性逻辑和利益逻辑,中国的法官们“无怨无悔”地服从法院的各种行政性调动就是一个对他们在法院的生存和发展有利的行动。还不止如此,更重要的是这些被调动的法官们还有自己更大的追求,他们还想通过表现自己的听话来获取官位的升迁。在中国,官位的大小,或者权力的大小是直接间接地与各种利益和机会勾连在一起的,在官场逻辑超越了司法逻辑的中国各级法院,获得了一官半职(即使只是一个小小的副庭长)就意味着你获得了或大或小的特权和更多获得利益的机会。因此,大量被行政调动的各级中国法官可能并不反感这一对他/她而言或许频繁的行政性调动,因为这一调动可能不太会影响他们的既有利益(即使是有影响,那也只是影响了那些“不太听话”的法官的利益),相反很多法官倒更可能借此调动实现了自己的官位升迁。
这是法官流动的利益和逻辑。那么,相对应的,法院或者法院领导们为什么要让法官们如此频繁流动呢?
绕开那些“冠冕堂皇”的理由,比如便于法院正常管理以及有利于减少司法腐败等(只要仔细考虑一下,这些理由其实都不太站得住脚),站在一个受各种现实性条件的制约、“趋利避害”的“理性人”角度考虑,各级法院领导们热衷于行政调动的目的可能就比较容易理解。第一,正如苏力在分析交流轮岗制度时指出的,这种行政性调动“完全可能成为法院领导合法地安排‘听话的’法官、排斥‘不听话的’法官的手段之一,并进而成为法院领导影响司法判决的有效手段之一”;[1](P272)第二,频繁的行政性调动实际上有助于实现法院领导们对各种“货币”和“非货币”收益的“不自觉的”追求。由于有调动的权力,法院领导们可能就能获得来自法官们的各种“投桃以李”似的回报,而一种“管人的快乐”其实就是一种“非货币”收益。
通过以上的分析,中国各级法院的法官为什么流动这个问题应该就比较清楚了,法官为了预期的收入和可能的官位而选择主动的离开法院系统或者被动地接受法院内部的行政性调动,而作为掌管法官“生死大权”的各级法院领导们也有自己的利益来进行和推动这一“非正式的”的法官行政性调动制度。这是一个“冷酷”但却清晰的成本——收益分析。在目前的制度环境制约下,这种法院领导热衷于各种行政调动,法官们被动地接受种种行政性调动也许就是一个未必是“帕累托最优”的但却相当稳定的制度均衡。
四、为什么忽视司法知识的积累
前面的分析从“趋利避害”的人性假设和成本——收益的角度论证和分析了当前的中国各级法院行政性调动制度安排的内在逻辑和存在的“合理性”,这种未形诸文字的“非正式制度”安排不仅满足了各级法院领导“管人”的需要,也直接间接地满足了法官们据此获得官位升迁的需要而被他们所认可和接受。但是,就在这样的利益逻辑和行政逻辑中,我们惊人地发现了司法逻辑的“不在场”,发现了不管是法院领导还是普通法官都几乎完全忽视了司法职业的特点,更忽视了专业司法知识的积累。是什么原因导致了这样的忽视?
自从十五世纪英国的柯克大法官宣称法律是一种“人为理性”,认定“法律是一门艺术,在一个人能够获得对它的认识之前,需要长期的学习和实践”以来,(11)随着法学的发展和西方司法制度的逐渐完善,人们,包括司法专业人员和法学家都已经形成了一个共识,那就是法官的司法知识“主要是一种实践理性,它无法完全通过讲授的方式传达,而必须依靠大量的实践才能逐渐掌握。”[3](P265)而这种实践理性,按照波斯纳法官的解释,是指“不轻信者对无法为逻辑或精密观察证实之事物形成种种确信时使用的各种方法,”它以“行动为导向”,而“与以‘纯粹理性’来决定命题的真假,论证的有效与否的一些方法形成反差”。[5](P90)因此,天天与各种各样的纠纷和当事人打交道的法官为了获得这样一种无法从书本和学校里学到的“实践理性”,就必须进行长期的、大量的司法审判实践,而只有通过这种长期的司法活动的浸淫,我们才能指望法官能充分运用各种包括直觉(或者说一种无言之知)、类比推理、权威、手段/目的理性在内的种种实践理性知识解决好他遭遇和面对的各种司法纠纷。
因此,这种表现为种种“实践理性”的专门化的司法知识的获得和积累,在我们的司法实践过程中再怎么强调也不过分。但是我们目前的这种法院内部的行政性调动制度却是以破坏这种司法知识的获得和积累为代价的。但这样一个不符合司法逻辑的制度,何以能够长期地在中国各级法院存在?
下面,笔者将分析和展示中国法院内部行政性调动长期存在和忽视司法知识积累的几个可能的原因。
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