无论最后机会规则是否建立在损害的遥远性之上,但是如果依据该规则就认为,在任何案件中只要其过失是最晚出现的人就应当完全承担损害,显然是不符合逻辑的。因此,当英国在1911年颁布了《海运公约法(Maritime Conventions Act of 1911)》时,[29]最后机会规则受到了大量的批评。在“Admiralty Commissioners v. S. S. Volute”案中,英国上议院认为,尽管本案中被告的过失是在原告的过失之后出现的,但是如果原被告之间的过失无法进行“一个时间、空间或环境上的明显分离”以致将被告的过失作为碰撞发生的唯一原因,那么就应当认为原告的过失依然对碰撞产生了作用。[30]
1945年英国颁布了《法律改革(助成过失)法》“Law Reform(Contributory Negligence)Act 1945”,这一法律的产生具有两个意义:首先,该法将建立于1911年《海运公约法》上的原则运用于陆上的助成过失;其次,在1945年之前,无论是助成过失还是“要么全赔,要么不赔”都不属于故意侵权行为人的抗辩事由,但是在《法律改革(助成过失)法》颁布之后,助成过失也可以作为故意侵权行为人的抗辩事由。因此在今天,只要受害人具有过错并且该过错对损害具有作用,那么就应当在当事人之间进行损害的分担。该法第1条第1款规定:“任何人因自己的部分过错与其他一人或数人的部分过错而遭受损害的,其损害赔偿请求并不因受害人的过错而丧失,但是与此相关的赔偿金将依据法院在考虑请求人于损害赔偿责任中的作用以其认为正义公平的方式加以减少。”此外,依据该法第4条,所谓“损害”包括财产的损害以及生命与人身的损害,而“过错”包括过失,违反成文法或其他产生侵权责任的作为或不作为,或除该法之外可能产生的助成过失的抗辩。
在美国,自二十世纪初叶开始,越来越多的人认为助成过失的抗辩对原告造成了极为不公平的苛刻结果。为此理论界与司法实务界提出了所谓的“比较过失(comparative negligence)”原则,试图以该原则取代僵化而苛刻的促成过失原则。依据比较过失原则,法院在受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大也具有过错时,并不一味的否定受害人的损害赔偿请求权,而是将原告与被告的过失加以比较,然后按照比例来分配当事人之间的责任,最后确定原告所能够获得的赔偿数额。1910年,密西西比州(Mississippi)第一个以成文法的形式采取了“比较过失(comparative negligence)”原则,起初该法规定只有人身损害案件采取比较过失原则,1920年时又扩展到了财产损害。随后,许多州都开始采取比较过失原则,1913年是威斯康星州(Wisconsin)与内布拉斯加州(Nebraska),1941年是达科他州(Dakota),1957年是阿肯色州(Arkansas),1964年是缅因州(Maine)。[31]截至目前,美国有四十六个州采取了比较过失原则,在这四十六个州中,有三十四个州是以制订法规的方式采用比较过失,而有十一个州是以推翻先例的方式采用比较过失。[32]
在美国侵权法中,比较过失包括三种类型:[33]一是纯粹的比较过失(pure comparative negligence)。此类比较过失意味着不考虑原告的过失有多大,而是完全按照原告与被告各自的过失比例来分摊损害赔偿责任。例如,当陪审团认定原告的过失在导致损害的过失中占30%,那么原告只有权要求被告就剩余的70%的损害承担赔偿责任;二是修正的比较过失(modified comparative negligence),依据此类比较过失,除非原告的过失在导致损害的总过失中所占据的比例等于或者少于一半即50%时,原告才有权要求赔偿。例如,当原告的过失在导致损害的总过失中占40%时,原告有权要求被告承担其损害的60%的赔偿责任。但是,当原告的过失在导致损害的总过失中占60%时,原告就无权获得任何赔偿。三是,轻重比较法(slight-gross approach),依据该方法只有通过比较原告的过失与被告的过失时,发现前者是轻微的,而后者是重大的时候,才按照过失的比例对损害进行分摊。
从理论上说,纯粹比较过失的方法有助于对受害人进行充分的补救,更能体现公平的精神,充分贯彻自己责任的原则。但是在实践中,该方法也会暴露其弊端,主要的弊端有两个:首先,容易引发恶人先告状的情形。美国的西弗杰尼亚州最高法院在一个案件中曾举例说明了纯粹比较过失方法的这一缺陷。该例子为:假设在一起事故中,因A、B的过错致使A遭受了2000美元的损失,而B遭受了80000美元的损失,可归责于A的过错为10%,可归责于B的过错为90%。如果此案适用纯粹比较过失方法,则过错程度较低的A是不会提起诉讼的,因为如果他起诉的话,只能获得1800美元的赔偿。但是如果B反诉的话,A将要向B承担6200美元的赔偿责任,即A承担B的8万美元损失中的10%即8000美元的赔偿责任,然后减去B应当支付给A的1800美元,等于6200美元。而且即使A不提起诉讼,B照样也会起诉。这样一来就会使得哪些过错程度更高的人反而能够获得更多的赔偿,出现“恶人先告状”的局面。反之,如果适用修正的比较过失,由于B的过错程度超过了50%,因此其即便反诉或者首先起诉也无权要求A承担赔偿责任,A如果起诉,则能够获得1800美元的赔偿。[34]其次,采取纯粹比较过失的方法可能导致仅仅具有轻微过失的被告要向对损害的发生几乎负有全部责任的原告支付巨额赔偿金的情形。例如,甲的汽车(价值1万美元)与乙的汽车(价值100万美元)相撞,两辆汽车全部毁坏,甲对损害发生的过失为5%,而乙对损害发生的过失为95%。按照纯粹比较过失法,甲有权要求乙就其汽车的损失赔偿9500美元,而乙有权要求甲就其汽车损失赔偿5万美元,相互抵销后乙仍然有权要求甲赔偿40500美元。这种结果显然对于过失极小的甲来说是不公平的。
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