早期的英美侵权行为法中采取“要么全赔,要么不赔(all or nothing)”规则的原因在于:首先,法律上对个人主义和自力更生的强调。美国著名的侵权法学者Prosser教授认为,从助成过失的本质上来说,该制度反映的是普通法中高度的个人主义态度以及使每一个人的利益都建立在自我注意与谨慎的基础之上的政策。[21]“换句话说,它认为,每一个成年人都必须自己照顾自己。他不需要指望用法律上家长式的庇护来保全他自己。······当他行动的时候,他被认为意识到了自己行为的风险,他必须承担预期的后果。” [22]因此当受害人与加害人对损害的发生都有过错的时候,无论受害人的过错多么轻微,而加害人的过错多么严重,受害人都必须承担全部的损失。其次,19世纪早期的法院对原告观念上的损害存在着一种不信任的观念,同时法院渴望将因工业发展而产生的责任控制在一定的限度内。最后,除了那些令人羡慕的没有损害的案件外,法院无法找到一个满意的方法来在当事人之间将单一的、不可分割的损害进行分担,因此尽管双方都有过错,损害必须完全由有过失的原告或有过失的被告承担。[23]
虽然通过要求个人在社会活动中对自己的利益保持高度的谨慎与注意的立场,助成过失有助于早期资本主义的自由生长,最大限度的维护了行为的自由。然而,当资本主义发展到了一定的阶段时,侵权行为法的主要功能已非单纯的表达一种个人为自己行为负责的道德原则,而转变为主要是合理的调整经济风险,为受害人提供充分救济的功能。伴随着此种变化,“要么全赔,要么不赔(all or nothing)”规则已经显得过于严厉,不利于对受害人的补救,受到了许多学者的严厉指责。学者们认为:“没有理由将原告的过失与其他致损的原因做任何区别对待,即原告应对其自己造成的那部分损害承担责任。然而,普通法却适用助成过失规则,以此要求对损害有过失的原告丧失请求任何赔偿的权利。该规则显然未能促进侵权法补偿受害人的目标,而且亦未能促进经济预防目标。因为即使被告造成了大部分的损害,他也不必对之承担责任。”[24]因此,大陆法系与英美法系的侵权行为法都试图对之加以缓和。下面分别介绍过失相抵制度在大陆法系与英美法系侵权行为法理论中的发展与不同的处理方法。
(二)大陆法系民法典的处理方法
在德国,为了缓和严厉的旁氏规则,潘德克顿学者(Pandectists)发展了所谓的“过错赔偿理论(culpa compensation)”。依据该理论,具有轻微过失的受害人能够要求具有较为严重过错的加害人承担赔偿责任。例如,一个仅具有过失的受害人可以要求故意的侵权人承担赔偿责任。此外,一个具有较轻微过失的受害人也可能有权要求具有较为严重的过失或者疏忽的加害人承担赔偿责任。第一种情形不仅能够通过过错补偿理论加以支持而且可以通过因果关系理论加以支持,但是第二种情形则几乎无法获得支持。
目前在绝大多数大陆法系国家的民法典中,旁氏规则都被做了一定程度的修改,这些民法典对于受害人的过错与加害人的过错共同导致损害的发生或因受害人的过错导致损害扩大的问题的处理方法可以大致分为以下五类:
1、这一类民法典中并不明确提出当受害人对损害的发生或扩大具有过错时,应如何处理的问题。例如,《法国民法典》第1382条只是简单的要求一个因其过错而致人损害的人承担赔偿责任。这可能表明一个人并非必定要就因受害人自己的过错而造成的损害承担赔偿责任。然而,学者与法院都认为,在受害人与侵权人的过错相互结合而导致损害时,每一方都应当在一定的范围内负责,并且赔偿的范围要少于当加害人的过错是损害发生的唯一原因时的赔偿范围。然而,并不完全免除加害人的责任。[25]法院的判例表明减少的范围取决于各自过错的严重性。许多具有与法国民法典的相似条文的国家也得出了相同的结论。
2、该类法典的规定乍一看是对旁氏规则的模仿。例如,《阿根廷民法典》规定,导致受害人损害的行为仅仅是因为受害人自身可归责的过错而产生的,加害人不承担责任。这样的规定可以被解释为对罗马法的保留,但实际上它只是针对这样一种情形,即损害完全是由于受害人的过错而造成的。有些民法典在侵权人的责任是严格责任或者过错推定责任时保留了旁氏规则,但在过错责任时不采用该规则。例如,《葡萄牙民法典》(第570条第2款)以及我国澳门特别行政区民法典。《澳门民法典》第564条第1款规定:“如受害人在有过错下作出之事实亦为产生或加重损害之原因,则由法院按双方过错的严重性及其过错引致之后果,决定应否批准全部赔偿,减少或免除赔偿。”第2款规定:“如责任纯粹基于过错推定而产生,则受害人之过错排除损害赔偿之义务,但另有规定者除外。”
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