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论实质履行原则(下)

  第二,强制实际履行(specific performance)。
  当承包人违约时,业主通常希望能强制承包人依合同完成履行,但传统上,法院不愿意在建筑合同中采用强制实际履行。因为对于建筑工程合同,双方相互合作很重要,若双方不能友好合作,法院就不得不过多介入工程监督等繁琐的环节,这必然增加法院的负担。在学术界,对于是否适用强制实际履行,一直存在争议。一些持反对意见的学者如YorioRichardPosner等认为:强制实际履行在具体实施时会遇到许多实际困难,如双方的不合作会影响实际履行的效果等。而且有时当事人选择违约赔偿金而避免继续履行合同,是因为继续履行的费用高于违约金,这种违约金是效益违约(efficient breach),若强迫当事人继续履行合同将导致资源的浪费。另有学者如Peter Linzer AlanSchwartz等却主张应广泛运用强制实际履行,他们认为违约赔偿受到损失确定性、预见性等限制,不能给受损害方充分的救济,而且“效益违约”这一提法会鼓励不合作的行为,不但不会带来效益,反而会扩大社会资源的浪费。近年来,越来越多的法院开始出现愿意采纳强制实际履行的倾向。理由主要有三点:第一,强制实际履行是实现业主订立合同目的、给予业主充分救济的最好的最有效的手段;第二,由于违约赔偿的计算存在这种限制,所以违约方往往能把那些法律所忽略的费用转嫁到受损害方身上,若法院把强制实际履行作为一种救济方式,将有利于实现公平、正义的内涵;第三,它的采用可以免除法院对金钱损害赔偿额的复杂计算。
  在何种情况下法院会考虑采纳强制实际履行的救济呢?最基本的判断标准是违约赔偿金能否为受损害方的损失提供充分的救济。同时法院还得考虑金钱赔偿额的计算是否具有确定性、受损害方能否用金钱赔偿获得合适的替代履行、违约方是否具有偿付能力(即受损害方能否实际获得赔偿金)、对实际履行的监督是否存在困难、受损害方能否为违约方提供对应的履行、合同条款是否确定(即违约方能否依照合同约定采取实际履行的措施)以及其他限制(如公共政策的要求)。[15](P354—363)
  (五)举证责任的分担
  当对于是否达到实质履行程度发生争议时,违约方通常主张他已全面地履行了合同义务,他的证据将围绕着他已经作出这样的履行而展开。因此,违约方有义务举证他已实质履行了合同,而受害方有义务举证对方未依照合同完成履行或履行存在瑕疵及因此对他造成的损失。[16](P17)
  综上,美国实质履行原则最大优点在于:第一,它提供了判断“实质履行”或者说是“根本性违约”的概括叙述和具体判断并举的依据,并对当事人合同解除权的行使规定了较为全面、系统和详细、通用的限制标准,即从违约方、受害方两个方面,从当事人主观意图、订立合同的期望、损害结果、金钱补偿的可能性以及当事人的实际行为五个视角提供了参考。第二,在确定违约方已为实质履行时,其救济方式除一般违约时常用的损害赔偿的救济方式外,还特别就建筑工程合同提出了详细的计算损害赔偿的标准和适用强制实际履行的建议,这一点是绝大多数国家立法所忽视的。因此实质履行原则不仅具有重要的理论价值,而且具有操作性,对实践有重大的指导意义。
  三、借 鉴


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