论实质履行原则（下）
杨垠红
【摘要】实质履行的判断应区分不同情况对待，包括一般规则和补充规则，救济方式包括金钱损害赔偿及实际履行，我国应借鉴外国经验，完善相应立法。
【关键词】实质履行；建筑合同；根本违约
【全文】
(四)救济方式
1. 一般原则
对于非根本性违反合同的通常救济是金钱损害赔偿。强制实际履行的衡平补救一般只在金钱赔偿不能充分弥补受损害方的损失时才成立，如在不动产买卖的场合，非违约方可主张强制实际履行的救济。此外，在个别场合，也可以使用禁止不履行的强制令来阻止违约方为一定的行为，如禁止违约辞职的雇员于一定期间内在与原公司相竞争的其他公司工作。
金钱损害赔偿是由各实际损害赔偿构成的，包括丧失的盈利，间接的、但具有因果联系的且可预见的损害赔偿(行为后果的损害赔偿)，以及伴随违约而来的损害赔偿。[11](P75)它仅使受损害方处于若合同已经得到履行所应处的经济状况，而无权使他处于此合同已经履行时更为优越的状态，所以损害赔偿金只在受损害方的期待利益基础上进行补偿。对于合同的期待利益的确定，美国法律明确提出了三条主要的限制原则：
(1)损害赔偿的确定性原则。受损害方获得的损害赔偿金不得超过以合理的证据加以证明的损失金额。也就是说，受损害方所主张的损害赔偿金应在计算上具有合理的确定性，而不是由他主观臆测的。
(2)损害赔偿的可预见性原则。损害赔偿不应超过违约方在订立合同时有理由可以预见到的因自己违约很可能给另一方当事人造成的损害的范围。对预见性的判断，美国《
合同法第二次重述》第
351条作出如下概括：在合同订立时，违约方没有理由预见到发生的损失是违约的很可能发生的结果，损害赔偿金就不能获得；在以下情况下，损失可以作为违约的很可能发生的结果被预见到：(a)该违约是在事物发展的通常过程中发生的；或者，(b)该违约方不是在事物发展的通常过程中发生的，而是特殊情况的结果，但该违约方有理由知道该特殊情况。
(3)可避免的损失不能获得补偿。如果受损害方不采取适宜的措施减轻或者避免该方的损失，他无权就扩大的损失获得补偿。但根据美国《
合同法第二次重述》第
336条，法律不要求受损害方在减轻或避免损失时冒过大的风险，付出过多的费用和承受过分的耻辱。就建筑合同违约而言，传统观点认为，当业主违约时，承包人没有义务在合同约定完工时间内寻找新的工作，承担额外的经营上的风险。即使他在这时期内找到另一工作，他从该工作中获得的报酬也不能抵消业主应支付的赔偿金。
