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商法重构:在全球化背景下的思考

  其次,商法统一程序规则的扩张。这主要体现在商事仲裁领域,成功范例是1958年的联合国《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)和1985年联合国贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》。《纽约公约》将承认与执行外国仲裁裁决方面的仲裁程序法较好地统一起来,与其前身《日内瓦公约》相比,《纽约公约》扩大了适用范围,取消了“互惠”条件,放宽了执行限制条件,简化了请求执行的程序,因而得到国际社会的普遍接受,目前,已有近150个国家或地区加入该公约,有学者指出,就这一部分法律而言,全球化的统一基本实现了。[7]《国际商事仲裁示范法》在统一全球仲裁法方面也取得了世人瞩目的成就。示范法虽然不是立法文件,但在示范、引导各国仲裁立法方面发挥了重要作用,有的国家或地区直接采纳了示范法,如加拿大、澳大利亚、新加坡、印度以及我国的香港和澳门地区,有的国家则参考示范法的规定制定或修改了本国的仲裁法,如英国、德国、瑞典和我国。
  另外,近年来在国际商事仲裁领域出现了“非国内化”(denationalization)、非当地化(delo calization)的理论与实践。“非国内化”是指在仲裁的程序规则方面,仲裁庭可不受任何特定国家(包括仲裁地国)仲裁程序法的支配。这一动向为适用统一仲裁程序法创造了条件。有学者将上述现象称为国际商事仲裁从“板块模式”向“全球模式”的转化。[8]
  第三,趋同方式的互动性及有效性的加强。近代商法的趋同化基本上通过国内法的国际化方式实现:一是自愿效仿,二是殖民化推行,有的学者称之为“全球化的地方主义”(Global izedLocalism)。⑨通过上述方式,一国商法规则传播到其他国家和地区,从而在更广阔的领域甚至全球适用,导致商法的趋同化。从商法的演进过程看,近代起主导作用的德国与法国商法是通过第一种方式传播的,19世纪中叶以来,从欧洲开始扩展到全球的法典编纂运动即是有力的佐证;英国商法在殖民过程中也得到大范围的传播。上述方式最大的特点是单项性,其趋同化要么取决于一国的自愿效仿,要么取决于一国的强力推行,这必然导致法律趋同范围的有限性及效力实现的局限性,因而是一种“较弱状态”的趋同化。
  在全球化背景下,法律趋同方式的显著特征是具有互动性,而且这种互动性在多个维度上进行:既表现在国内法与国内法之间,也表现在国内法与国际法之间;既表现在同一法系之间, 也表现在不同法系之间;既表现在商法先行国之间,也表现在商法先行国与商法后行国之间。如果说近代商法主要是在国与国之间及同一法系之间进行单向传播的话,那么全球化时代则扩展到国际法与国内法之间、不同法系之间互动传播。应当强调的是,国际法与国内法的互动传播正成为全球化时代法律趋同化的主要形式。由于国际法数量的迅速扩张及自上而下传播的易行性,因此,无论就趋同化的范围还是实现效力而言,这都是一种较强意义的趋同化。
  (二)商法边界的模糊化
  商法边界模糊化是指商法与公法的边界、国际法与国内商法的边界日益模糊的状态。商法边界模糊化发端于“私法公法化”,伴随全球化的推进这一趋势日益强化。
  从商法的演进过程看,商法经历了从纯粹私法—商法公法化—商法国际化三个发展阶段。在自由资本主义时期,由于各国奉行自由放任的经济政策,国家在社会经济领域仅充当“守夜人”的角色,因此,这一时期对市场实行的是“一元化”市场调节,与此相适应,商法是纯粹的私法规则,其制度功能是保护商人的“私权”、“私利”。就像古罗马法学家乌尔比安在建构公法与私法二分法结构时所描绘的那样:“公法是与国家组织有关的法律”,“私法是与个人利益有关的法律”。此时,公法与私法的界限泾渭分明。然而,随着市场“垄断”的形成,竞争秩序的恶化,市场产生对国家干预的需求,于是国家开始以公共者的身分干预市民社会的自治领域,对市场的“二元化”调节取代了“一元化”调节,传统的政治国家与市民社会之间的界限难以厘定。与此相适应,商法制度发生了深刻变革,随着公法规范的渗透,商法已不再是纯粹的私法,而是逐渐演变成公私法规范相掺和的特殊私法。此时公法、私法二分结构受到强烈挑战,商法的公法化使公法与私法的界限趋向模糊。


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