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商法重构:在全球化背景下的思考

  综观我国商事立法,我们过多采用滞后立法模式,过分强调对“经验”的总结,而忽略了法律的理性表达,这显然与全球化变革时代的要求不相协调。全球化变革时期法律发展的鲜明特征应当是,注重理性,具有前瞻性,强化引导与塑造功能。由此可见,在我国商法重构中,应尽快摆脱“成熟一个,制定一个”的成规信条的束缚,克服惯常的“知性思维”与“经验立法”的弊端,加强超前立法,使立法具有时代性和超前性。事实上,许多立法活动,尤其现代商事立法,都不容许人们有充分经验以后才进行。但是,在运用超前立法时要采取必要措施兴利除弊,克服其局限性。从立法技术的层面看,应注意以下问题:(1)准确把握超前立法的度,使立法建立在科学、客观的前瞻基础上;(2)应采用柔性相对大的规范(如法律原则性的规定),以便为将来法律发展与实践留下余地。有学者指出,注重法律原则是立法适应时代发展的重大转变,是超前立法的显著特征。  
  其次,正确调适商法的适度稳定与适时变异的关系,注重弹性规范的应用。在全球化变革时期,商法的稳定性与变异性正呈两极发展,一方面商法的具体规范规定得越来越详尽具体,甚至出现表格式立法,详列行为的各种要件及其法律后果,使商法具有确定性与刚性的一面;另一方面,一般规则规定得越来越抽象,以其“辞不限意”的方式软化法的僵硬性与刚性的一面,从而赋予商法以必要的弹性与张力。这股趋势是对法的稳定性与社会关系突变的紧张关系的恰当应对,其目的是通过把握法的稳定与变异之间的度,有效整合商法的刚性与柔性,使商法的稳定性与变异性呈现最佳结合状态。
  在我国商法的制度安排上,我们应当关注这股趋势,在确保商法具有适度稳定性的同时,还应重视商法的适时变异。因为“稳定性和确定性本身却不足以为我们提供一个行之有效、富有生命力的法律制度,法律还必须服从进步所提出的正当要求”。在以往的商事立法中,我们过分强调商法的稳定性,对其应变性则缺少足够的认识,商法缺乏应有的弹性,这是商法变革中需要面对的问题。
  就我国的商事立法而言,实现商法规范的弹性化可采用以下因应办法:(1)设置一般条款。即通过有限的但可“托底”的模糊性条文去挑战人的认识能力及立法技术的局限性,去应答社会关系的变动性。我国20世纪90年代以来,已经开始采用“一般条款”的立法方法,例如《证券法》、《合同法》均采用了“诚信原则”。(2)设立程序化规则。由于实体规则总是试图给未来设定一个结论性的标准,规定何者可为,何者不可为以及行为与结果之间的因果关系,但由于“法律却无法穷尽未来一切可能性”,一旦法律所指向的行为与人们的行为之间不具有相似性或包容性,实体法便束手无策;相反,由于程序规则并不给未来设定一个结论性标准,它无需对未来所面临的所有问题事先给予评价,而是设定一个决策及其行为的程式和方法,这便使程序化规则具有相当的内在张力,即“程序一方面可以限制行政官吏的裁量权,维持法的稳定性与自我完结性,另一方面却容许选择的自由,使法的系统具有更大的可塑性和适应能力。”(3)设置保留条款或过渡条款。此类条款的采纳主要为了协调新法与先于该法存在的持续权利、义务之间的关系,从而增强法的变异的社会、心理可预期性,保障法的变异的社会、现实可执行性。我国商法正处于深刻变革与迅速创制时期,保留条款和过渡条款的恰当采用,具有十分重要的现实意义。
  第三,在立法技术层面上,注重规范的确定化。规范的确定化(性)包括两层含义:就规范个体而言,法所规定的特定行为与特定后果之间具有确定的因果关系;就规范群体而言,法所规定的各行为之间的联系性、各结果之间的协调性以及每一个行为与结果之间的因果性所相互交织的权利义务体系具有不可轻易更动的确定性。  


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