规范的确定化设计,在我国商法重构中具有多重意义,它不仅表现为立法质量及其实践价值的提高,更重要的是有助于市场秩序的形成和司法公正的实现。新制度经济学的原理表明:法的制度性安排与人的行为的倾向性存在内在的逻辑关系。当法的制度性安排始终处于不确定状态时,人的行为就会更多地受制于个人的爱好、私利或者欲望;相反,当法律提供了何者可为、何者不可为以及可为之积极后果和不可为之消极后果等确定信息时,就能使人们根据法的制度化设计安排自己的行为,从而避免由于制度性空缺或不确定所导致的经常性、普遍性的短期化与投机性行为。由此可见,商法规范的确定性是市场主体实现行为理性化的制度前提,是市场理性发展的制度保障。在全球化时代里,我国商法应尽快实现规范的确定性,这是一项带有“补课”性质的工作。另一方面,规范确定也有助于克服商法司法中普遍存在的恣意现象,消除司法中的“人格化”、“情感化”因素。事实证明,没有一套确定的规矩,就没有公正的司法,从而就不可能有真正的法治。
(三)建构理性法律体系,实现商法从“无序发展”向“有序发展”的转换
一个理性的法律体系,不是各种规范的简单相加,不是各种法的原则、规范胡乱拼凑在一起,而是全部法律依照一定的原则和要求所组成的有机结合的统一整体。笔者认为,商法体系的理性化特征或要求包括四个方面:即独立性、系统性、协调性和开放性。
1.独立性
商法的独立性不仅应当表现在实质上,而且应当表现在形式上。我国法学理论界对商法的实质独立性不存在争议,但对商法在形式上是否应当独立却历来存在截然相反的观点,民法学界的学者多数主张“民商合一”,他们强调民商法的私法共性;而绝大多数商法学者主张“民商分立”,他们强调商法的个性。此种状况,从学者对自身专业的偏爱角度看是可以理解的,但长期的门户之争将阻碍民商法的共同发展,最终延误市场经济法律体系的理性建构。
审视商法形式演进的轨迹与现实图景,我们不难看出,商法的形式选择具有很强的功利性和目的性。它要考虑的更多的应当是回应时代与实践的要求,从此角度分析,笔者以为,一个形式独立的商法体系更具合理性。
首先,有利于民、商法的共同发展。虽然民、商法同属私法范畴,但随着“私法公法化”及法律趋同化趋势日益加剧,商法的个性已日益加强,公私规范掺和性、国际性及易变性,已成为现代商法的鲜明特征,在此情形下,如果试图在民商合一体系下来张扬商法的个性,显然缺乏充足的理论基础和实践力量。合一体制带来的必然结果是,商法的个性部分地淹没于私法共性之中,而民法也因缺乏包容性,在盲目“求大”中失却部分自我。由此可见,商法的形式独立,不仅可为商法求得张扬个性、独立于民法发展的契机,也同时为民法谋求了更大的发展空间。民商独立发展也是当今法律的发展趋势,据统计,采取民商分立模式的市场经济国家众多,就是实行民商合一体制的国家,也并非商法被民法吸收,而是民法被商法征服。
其次,方便立法、司法、执法。从立法技术层面讲,商法的形式独立,有利于保证商法规范在组合上更具自然性、合理性和最优性。这便决定司法与执法的效益与质量也将随之提高。
再次,方便学法与守法。从传统意义上讲,我国是一个商法资源匮乏、商法意识淡薄的国家,因此,商法的形式独立,在我国有特殊意义,它有助于凸现商法的地位,有助于塑造商法意识,有助于商法的传播及施行。
最后,方便国际交流与对话。在全球化时代,各国商法相互影响、相互渗透的趋势日益加强,一个形式独立的商法体系将有利于促进并保持与域外商法较高程度的可沟通性。
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