(二) 信托财产的公示程序
拟证券化信贷资产的信托公示[34]关键是信托公示的方式、部门和方法。
1.拟证券化信贷资产的信托公示方式。将普通债权设定为信托财产,有学者认为,在法律上没有有效的公示方式,当事人也缺乏有效的预防措施,因而风险极大,在现实的信托活动中较为少见。[35]可能是基于这一原因,日本、韩国、中国台湾地区的
信托法都没有规定以普通债权为信托财产的公示方式。实际上,借助于特定目的信托架构对信贷资产进行证券化在两大法系较为常见,各国立法相应规定了信托财产的公示方式,主要有四种类型:
一是公告方式,以意大利、日本和我国台湾地区为代表。意大利1999年的《证券化法》第4条规定,应收款的转让只有经过在主管机关公报公告之后,才能够取得在转让人破产时对抗第三人的效力。[36]日本1992年《特定债权事业规制法》为同时兼顾债权让与之交易安全及投资人之保护,创设了具有对抗债务人及第三人的特定债权让与公告制度。我国台湾地区“金融资产证券化条例”第5条规定,创始机构应将信托与受托机构之主要资产种类、数量及内容,于其本机构所在地日报或依主管机关规定之方式连续公告3日,否则,不得以其信托对抗第三人。
二是登记方式,以日本和美国为代表。为了简化债权证券化的债权让与对抗要件,日本1998年《债权让渡特例法》及 2005 年对其修订而成的《有关动产及债权让与之对抗要件关于民法特例之法律》,确立了向法务省 (后改为经济产业省) 办理对抗第三人要件的债权让与登记制度。[37]依据适用于资产证券化交易的美国《统一商法典》(1998年修订本)第9编(即动产担保交易编)[38]第9-310 条和第9-501 条规定,对拟证券化的信贷债权设立信托,只要按规定将融资声明书(financing statement)[39]向有关的登记机关登记,即可达到公示的目的。
三是公告与登记并用方式,以韩国为代表。韩国1998年7月生效的《资产证券化法案》,要求发起人在向受让人转让资产时,必须在两份或以上的报刊上公告,并在金融监管委员会登记,方可对抗第三人。[40]
四是交付所转让债权的清单方式,以法国为代表。法国1998年修改后的证券化法规定,资产的让与只要向作为证券化载体的共同信用基金(fonds commun decré )交付一张所移转应收ances款的清单文件就可完成,文件一旦签发即能有效对抗第三人。[41]
上述四种信托公示方式中,公告虽能起到一定的公示作用,但并不合理,[42]因为公告的媒体范围广泛,且媒体并无保存公告资料的义务,导致第三人查询不便,难以达到公示告知信托财产设立的效果,而我国台湾地区“金融资产证券化条例”第 5 条要求拟证券化信贷资产在信托让与前应公告周知的规定,仅对民法债权让与须通知债务人之规定加以弹性排除而已,并无类似美国《统一商法典》中登记公示之效力[43];交付所转让债权的清单方式,缺乏使第三人从公开途径知晓信托财产设立的方式,难以达到公示的目的;将拟证券化的信贷资产信托转让进行登记,兼具设立信托财产权及信托财产对抗第三人的效力,可达信托公示的目的,而公告与登记并用方式中的公告方式则属多余,徒增程序。因而,对拟证券化信贷资产信托转让的公示,日、美之针对债权等无形财产权让与所设立之公示登记制度值得采行。[44]
2.拟证券化信贷资产的信托登记部门。由于我国的信托业务属银行监督管理部门监管,加之信托受让后的拟证券化信贷资产挂在受托人名下,但又必须与受托人的固有财产区别开来,因此,可考虑由受托人所在地的银监局担任拟证券化信贷资产的信托登记部门。这样既方便受托人登记,也便于银监局监管。
3.拟证券化信贷资产的信托登记方法。拟证券化信贷资产的信托转让,可在受托人所在地的银监局专门设立信托登记簿予以信托登记,将受让的拟证券化信贷资产标注“信托财产”字样,表明该财产在受托人名下,并将包括信托合同在内的相关材料复印留档,以供社会公开查阅。