信托财产的独立性,要求以信托财产的公示为前提,要求拟证券化信贷资产信托移转程序涵盖信托财产的公示程序。信托财产的独立性,即信托财产独立于信托当事人(包括委托人、受托人及受益人)的固有财产,具体体现为信托财产的非继承性(即受托人死亡时,信托财产不能加入遗产)、破产财团的排除(即受托人破产时,信托财产不能加入破产财团)、强制执行的禁止(即信托财产不能成为受托人的债权人强制执行的对象)、抵销的禁止(即属于信托财产的债权与不属于该信托财产的债务不得相互抵销)、受益人撤销权的行使(即受托人违背信托本旨管理和处分财产时,受益人有权申请撤销该处分行为,从第三人手中追回该信托财产)和混同的限制(即信托财产为所有权以外的权利时,受托人虽取得该权利标的之财产权,但其权利不因混同而消灭)[11]。信托财产的上述独立性特征赋予信托财产以绝对、排他的效力,该绝对、排他的效力不仅及于信托当事人,而且及于第三人,本身就已暗含对体现财产静态归属安全的受益人利益与体现财产动态交易安全的第三人利益冲突的平衡。而公示乃权利的绝对效力之源,权利欲对他人有约束力,就必须进入公示的领域,公示兼有权利成立和赋予权利对外效力之双重功能[12]权利的绝对效力意味着排他效力,排他即排除他人对于权利人权利行使的干涉或侵害,排他的正当化与否在于他人注意义务设置的合理与否,而注意义务的公平合理分配则通过权利的公示来实现。故而,信托 财产的公示乃信托财产独立性的必然要求。绝对性权利的公示内容必须包括权利人、权利内容和权利客体三要素“脱离了权利人、权利内容和客体,权利的公示便失去依托”[13]。我国《
合同法》第
286 条和《
海商法》第 2 章第 3 节分别规定的建设工程承包人法定抵押权和船舶优先权,因其权利主体、权利内容和权利客体(即建设工程和船舶)均由法律明确规定而当然具有绝对、排他效力,自然无需另行规定公示方式;而信托财产权的权利内容(即信托财产独立性)虽由
信托法强制规定,但其权利主体和权利客体无法由
信托法具体界定,信托财产权则因缺乏必要的权利表征方式而使第三人无从知晓,信托财产的的非继承性、破产财团的排除、强制执行的禁止、抵销的禁止和混同的限制等独立、绝对和排他效力因而无法体现,无法担负风险隔离功能。因此,信托财产独立性自身的逻辑要求与信托财产的公示要件主义一脉相承,另行公示信托财产的权利主体和权利客体即信托财产本身系信托财产独立性的本质要求。而信托财产的公示对抗主义则与信托财产独立性的法理逻辑相悖,前述肯定说观点可资赞同,而否定说和折衷说均存在一定缺陷:否定说因缺乏权利主体和权利客体的公示,使信托财产的独立性失去效力对象,难以自圆其说;折衷说本身自相矛盾,毕竟信托财产的公示要件主义与公示对抗主义之间的矛盾不可调和,而又将信托财产是否具有绝对、排他、独立的效力寄托在是否办理信托公示手续或第三人是否知晓受托人违反信托本旨处分信托财产之上,使信托财产的独立性不完全、不彻底。
正是因为对信托财产公示的效力定位出现偏差,将信托财产公示程序游离于拟证券化信贷资产信托移转程序之外,使我国台湾地区“
信托法”和“金融资产证券化条例”分别对财产信托移转程序和拟证券化信贷资产信托移转程序出现制度设置盲点,并导致在实务上特定目的信托成立先于拟证券化信贷资产信托移转的尴尬局面。[14]而我国《
信托法》虽持信托财产公示要件主义立场,却缺乏信托移转程序规范《试点管理办法》亦未规定拟证券化信贷资产信托移转程序,致使信贷资产证券化实践混乱,[15]如去年12月试点成功发行的我国大陆建元 2005 - 1 个人住房抵押贷款证券化(下称建元证券化)[16]对拟证券化信贷资产信托移转程序的定位就前后矛盾,其方案一方面宣称特定目的信托的成立始于拟证券化的住房抵押贷款债权的信托转让;[17] 另一方面却要求特定目的信托设立日起实现拟证券化住房抵押贷款债权的信托转让。[18]