(三)机能上的经济学分析
的确,除杰克森教授外,对破产免责进行哲理性分析的尚不多见,在破产法上对具有消费者免责特征的机能上的经济学分析,几乎无人提及。[19]破产法中的债务免责,使破产人在心理上获得自由,被解放了的债务人恢复自信并能够有效地控制他的未来。但是上述心理学或感情冲动与破产免责的关系论,几乎没有提供经验性的根据。[20]
最新的破产政策,是在“公开的信用经济”上为了恢复债务人的经济性参与而提供的免责政策。“公开的信用经济”认为,扩大现金、商品或服务形式信用的私人金融的复合体系不是根据法律而仅仅是根据经济性的考虑建立起来的。被卷入“公开的信用经济”的价值,像同时预测行为的法律结果并根据其它规则履行、完成契约的能力那样,是对等地参加交易的债务人和债权人的能力。破产法在债权人对债务人的财产状况有预警可能的基础上,根据命令性规则将上述价值完全化,债务人在继续和进一步参加价值生产的要求下获得更生。在破产法的风险分配上,债权人根据操作信用基准和彻底的信用调查,能够很好地控制债务不履行的发生,防止风险。并且,债权人因为能够很好地意识和廉价购买不良债务的保险,所以是优位地位的保险业者。当债务人的多数是消费债务者,债权人的多数是商业贷款者时,经济学的分析就更能够指导得出自由给与债务人免责的结论。[21]
在考察了债权人能够更好地控制不履行债务的风险后,再来考察谁能更好地承担不履行债务产生的损失风险时,经济学的分析就更有效了。因为,如果贷款中的有效资金供给有充分的弹性,那么增加的成本将完全由债务人承担;资金供给没有充分的弹性时,债权人将承担部分增加的成本;资金供给的弹性为零时,增加的成本才完全由债权人承担。[22]来自经验的证据告诉我们,信用资金的供给往往不具有充分的弹性。成本调查方式告诉我们,免责如同在金融灾害中对信用利用者支付的保险报偿金一样,是“破产法的报偿”。它是一种类似保险的回报,不是令人讨厌的过分的经济损失。[23]
(四)基于社会效用和人道主义的正当化
给与绝望的债务人免责一般被认为是对社会有利的,免责的不可放弃性可以从如果放弃该权利那么也许会被债务人体系性地无视破产制度而招致的外部浪费的关系中得到证明。[24]这个社会效用的理论包括以下两个方面:首先,让债务人从过去的债务中获得自由的观念给予债务人从新成为商业社会生产成员的勇气。这个观念在布莱克斯通时代就已存在。1841年美国在采纳英国的破产法时,泰勒总统曾有这样的论述:与绝望的支付不能相伴随的过去数年混乱中的痛苦,降临到了许多市民的生活,他们的精神性和肉体性的精力因为债务的重压,已转变成了国家的损失。[25]第二,社会效用的理论也被称作对社会构造的议论。在扩大的金融破坏和灾难性时代,这个社会构造因为有绝望的支付不能者的大量存在而弱化。这个庞大的债务人阶级的存在引起了社会和政治的不安定及社会金融的苦难。[26]
基于人道主义的正当化理论则包括下列二个层面:首先,它将焦点对准了认识和促进个人债务者固有的自身价值上,其自身价值因为苛刻的债务而严重弱化。第二,它聚焦在社会是怎样从恢复债务人自身价值中取得利益这一问题上。社会通过促使我们每个人都成为好人的人道主义价值和重新介绍更有价值的人类社会而获得利益。[27]在一般情况下债权人有选择慈悲的自由,但是在破产免责上却不给予这种选择的自由。这是因为,债权人最初选择是否给与债务人信用时,应该能够很好地回避债务人不履行债务的危机,但是债权人由于助长了信用的乱用而给债务人在道德上带来了不良影响。当然,并不是所有的债权人都值得非难。许多债权人在扩大信用时,确实已经给与了充分的注意,事实上是被不诚实的债务人利用了。尽管如此,处于信用扩大商业中的主体必须遵守社会设计的基本规则。社会不仅明确规定了债权人应如何根据法律讨债,在债权人的讨债过程中也强加了一些限制,即财产的免除和财产责任的免责。这个议论虽然无法解决什么程度的限制才是标准的问题,但至少指出了对债权人不公平的感觉会因为注意免责的存在而减弱。[28]
|